. TRF3. 0001405-90.2011.4.03.6006

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Apelações interpostas pela parte autora e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em sede de Ação de Conhecimento na qual se pleiteia a revisão da renda mensal inicial dos benefícios de Auxílio-Doença 514.405.697-7 (DIB 29.05.2005), 514.895.496-1 (DIB 28.09.2005), 515.738.644-0 (DIB 01.02.2006) e 517.596.834-0 (DIB 14.08.2006) e da Aposentadoria por invalidez 528.374.925-4 (DIB 12.04.2007), na forma do artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1995 e, ainda, considerando-se os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição, nos termos do artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/1991, cujas diferenças apuradas devem ser acrescidas dos consectários legais.

A Decisão recorrida foi proferida na forma seguinte: 1) julgou extinto o feito por falta de interesse de agir (artigo 267, VI, do CPC) no tocante ao pedido de aplicação do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/1991, quanto aos benefícios de Aposentadoria por Invalidez e aos Auxílios-Doença n. 515.738.644-0 e 514.405.697-7; 2) julgou extinto o feito com resolução do mérito, em razão da prescrição das parcelas vendidas quanto ao pedido de aplicação do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/1991, em relação aos benefícios 517.596.834-0 e 514.895.496-1; 3) julgou parcialmente procedente o pedido de aplicação do artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991 em relação à Aposentadoria por Invalidez, determinando a inclusão no seu cômputo dos períodos em que foram recebidos os Auxílios-Doença n. 517.596.834-0 e 514.895.496-1. Determinou o pagamento das diferenças apuradas, acrescidas de juros de mora e correção monetária. Fixou a sucumbência recíproca quanto aos honorários advocatícios.

A parte autora apela e insurge quanto à não aplicação do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/1991 nos benefícios de Aposentadoria por Invalidez e aos Auxílios-Doença n. 515.738.644-0 e 514.405.697-7, sob o argumento de que não houve qualquer pagamento dos valores atrasados.

A autarquia, por sua vez, insurge-se contra a sentença e requer sua reforma quanto à aplicação do artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991 em relação à Aposentadoria por Invalidez.

Os autos vieram a este E. Tribunal sem apresentação de contrarrazões.

É o relatório.

Artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991.

A parte autora pleiteia que os auxílios-doença sejam computados como se fossem salários de contribuição, a fim de que haja novo cálculo da renda mensal inicial para concessão da aposentadoria por invalidez, invocando para tal o artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91, cuja redação é a seguinte:

Contudo, referido dispositivo aplica-se somente aos casos em que houve concessão de auxílio-doença intercalado com atividade, durante o período básico de cálculo, possibilitando que esse benefício seja computado como salário de contribuição, a fim de não causar prejuízo ao segurado.

Esta é a hipótese dos autos, mas somente quanto à inclusão do Auxílio-Doença n. 514.895.496-1, pois, conforme se verifica em consulta ao CNIS, houve atividade laboral entre este benefício e a Aposentadoria por Invalidez. O mesmo não se verifica quanto ao Auxílio-Doença n. 517.596.834-0, concedido em momento que o segurado não estava vinculado a nenhum trabalho.

Assim, merece parcial provimento a Apelação da autarquia, devendo a sentença recorrida ser reformada nessa parte.

Artigo 29, II, da Lei n. 8.213/1991.

É certo que, para a obtenção da tutela jurisdicional é indispensável que a pretensão seja idônea, capaz de mover a atividade jurisdicional do Estado. Em suma, para atingir a prestação jurisdicional é necessário que sejam atendidos os pressupostos processuais básicos, que são as condições da ação, dentre elas está o interesse de agir, que surge através da necessidade de se obter através do processo a proteção ao direito material, traduzindo-se numa relação de necessidade e de adequação ao provimento postulado.

No caso em tela, verifica-se que a parte autora foi titular de benefício por incapacidade e, apesar da autarquia reconhecer o direito à revisão e, inclusive, tê-la feito administrativamente, não há qualquer comprovante acerca do pagamento dos valores atrasados, razão pela qual subsiste o interesse no prosseguimento do feito quanto aos benefícios de Aposentadoria por Invalidez e aos Auxílios-Doença n. 515.738.644-0 e 514.405.697-7

O artigo 1.013, § 3º, do Novo Código de Processo Civil, possibilita a esta Corte, nos casos de extinção do processo sem apreciação do mérito, dirimir de pronto a lide, desde que a mesma verse sobre questão exclusivamente de direito ou esteja em condições de imediato julgamento, aplicando os princípios da celeridade e economia processual, sendo esse o caso dos autos.

Assim, passo à análise da matéria de fundo.

A Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991, conforme segue:

O art. 3º da referida Lei 9.876/99 estabeleceu as seguintes regras de transição a serem observadas nos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente:

Em sede de Recurso Especial, a 5ª Turma do C. Superior Tribunal de Justiça assim apreciou as situações que exsurgem para o cálculo da renda mensal inicial:

A fim de regulamentar referida regra de transição, sobreveio o Decreto n. 3.265, de 29.11.1999 que, dentre outras modificações, alterou o § 2º do artigo 32 e acrescentou o § 3º ao artigo 188-A, ambos do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99), criando regras excepcionais para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez:

Tais disposições foram revogadas pelo Decreto n. 5.399, de 24.03.2005, mas seus termos foram reeditados pelo Decreto n. 5.545, de 22.09.2005, com a inserção do § 20 ao artigo 32, bem como do § 4º ao artigo 188-A, ambos do Decreto n. 3.048/1999, nos termos seguintes:

Depreende-se da simples leitura que as normas regulamentadoras acima mencionadas extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República no tocante à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das leis (art. 84, IV), não podendo implicar em inovação.

Contudo, somente com o advento do Decreto n. 6.939, de 18 de agosto de 2009, tais restrições foram afastadas do ordenamento jurídico de modo definitivo, excluindo-se o § 20 do artigo 32 do Decreto n. 3.048/99 e conferindo nova redação ao § 4º do artigo 188:

Entendo, assim, que são ilegais as restrições impostas pelos Decretos n. 3.265/1999 e 5.545/2005, pois são normas hierarquicamente inferiores à Lei, não podendo contrariar ou extrapolar seus limites, como fizeram, devendo ser afastada sua aplicação no cálculo dos benefícios por incapacidade.

Além disso, a nova redação dada ao § 4º do artigo 188-A, acima transcrito, torna prescindível, aos benefícios por incapacidade, a existência de salários de contribuição correspondentes a, no mínimo, sessenta por cento do número de meses decorridos entre a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, cuja retroatividade é reconhecida pela própria autarquia, como adiante se verá.

Note-se que a restrição imposta pelo § 2º do artigo 3º da Lei n. 9.876/1999 aplica-se somente aos benefícios de aposentadorias especial, por idade e por tempo de serviço, não alcançando os benefícios por incapacidade e as pensões por morte, aos quais resta a observância apenas do caput desse mesmo dispositivo.

Na mesma esteira de pensamento seguem julgados desta E. Corte:

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais já firmou seu posicionamento no mesmo sentido:

Por fim, é de se consignar que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos, uma vez que a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Norma Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20.10.2009, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Dec. nº 6.939/09 (que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Dec. nº 3.048/99), repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23.07.2008).

Assim, a partir de 18 de agosto de 2009 (data da publicação do Decreto nº 6.939/2009), passou a ser permitida a desconsideração dos 20% menores salários de contribuição no período básico de cálculo da pensão por morte, do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, para os benefícios concedidos a partir de 29.11.1999 (Lei n. 9.876 que alterou a redação do artigo 29, II, da Lei n. 8.213/1991), ainda que o segurado conte com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, restando afastada, portanto, qualquer alegação de decadência.

Em seguida a autarquia expediu o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, disciplinando os critérios para a revisão dos benefícios na esfera administrativa, e reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

Como se vê, em abril de 2010 o próprio INSS admitiu o direito dos segurados à revisão nos termos do art. 29 , II , da Lei 8.213/91, cabendo, para tal, requerê-la administrativamente e havendo, assim, a interrupção da prescrição.

Reconhecido o direito do segurado por parte do INSS, fica caracterizada a interrupção do prazo prescricional, recomeçando a correr, in casu, no dia 15.04.2010, sendo esta a data do ato que a interrompeu.

Portanto, não há falar em prescrição para a hipótese dos autos, considerando que o benefício de Auxílio-Doença foi concedido em 22.08.2006. Nesse sentido, decisão monocrática de relatoria da Desembargadora Federal Vera Jucovsky, na Apelação Cível n. 2012.61.12.001202-1.

Assim, faz jus o segurado à revisão de sua Aposentadoria por Invalidez e de seus Auxílios-Doença n. 515.738.644-0 e 514.405.697-7 com a utilização da "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo."

Consectários.

No recálculo, impõe-se observância aos tetos previdenciários, conforme disposto nos artigos 28, da Lei 8.212/91, 29 § 2º, 33 e 41, §3º, todos da Lei 8.213/91 e demais legislações aplicáveis à espécie.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).

Os juros de mora e a correção monetária devem ser aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão, observada a prescrição quinquenal.

Em razão da sucumbência em maior proporção, condeno a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios e os fixo no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença de primeiro grau, em estrita e literal observância à Súmula n. 111 do STJ (Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vencidas após a sentença) e em consonância com o entendimento desta C. Sétima Turma.

Dispositivo.

Diante do exposto, com fulcro no artigo 1.013, § 3º, do Novo Código de Processo Civil, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTARQUIA para EXCLUIR o Auxílio-Doença n. 517.596.834-0 do cômputo da Aposentadoria por Invalidez e DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para ANULAR EM PARTE a r. Sentença e JULGAR PROCEDENTE o pedido de revisão da renda mensal inicial dos benefícios de Aposentadoria por Invalidez e dos Auxílios-Doença n. 515.738.644-0, 514.405.697-7, 517.596.834-0 e 514.895.496-1, nos moldes do artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.876/99, considerando-se os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo, nos termos desta Decisão. Consectários na forma acima.

É o voto.