PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO TÉCNICO EXTEMPORÂNEO. VALIDADE. CONVERSÃO EM TEMPO COMU...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 119.058.591-7), concedida pelo Regime Geral de Previdência Social em 20/08/2002, com o reconhecimento de exercício de atividade especial no período de 09/03/1974 a 11/10/1977, bem como sejam corrigidos os salários de contribuição nos cálculos do benefício, além da incidência do fator previdenciário apenas nas rendas decorrentes dos períodos comuns trabalhados e a utilização de coeficiente proporcional; requer a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por idade, em virtude de ter completado 60 anos em 27/09/2004; pleiteia também indenização por danos morais e materiais, em virtude da demora na concessão, e o pagamento das prestações vencidas com juros e correção monetária, desde a DER.

A r. sentença julgou procedente em parte o pedido para condenar a autarquia ré proceder a revisão da Renda Mensal Inicial do benefício (NB 119.058.591-70), apurando-se o salário de benefício nos termos do artigo 29, inciso I, da Lei n. 8.213/91, efetuando o pagamento de eventuais diferenças vencidas, com o termo inicial na data de entrada do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal, com correção monetária e juros em conformidade com a Resolução CJF n. 134/2010. Não houve o reconhecimento da atividade especial por serem os documentos extemporâneos. Foi reconhecida a prescrição do direito de ação, no tocante ao pedido de condenação ao pagamento dos juros moratórios decorrentes do PAB (11/2000 a 07/2002) e de ressarcimento por danos morais e patrimoniais. Diante da sucumbência mínima do Réu, o Autor foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor dado à causa, observando-se o benefício de Assistência Judiciária Gratuita.

Sentença submetida ao duplo grau obrigatório de jurisdição.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, requerendo a procedência dos pedidos, nos termos inicialmente pleiteados, sustentando a ausência de prescrição quinquenal.

O INSS apresentou contrarrazões.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente, recebo o recurso de apelação, haja vista ser tempestivo, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil. Mostra-se cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

Objetiva a parte autora com a presente ação a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição (NB 119.058.591-7/42), concedida pelo Regime Geral de Previdência Social, em 20/08/2002, com o reconhecimento de exercício de atividade especial no período de 09/03/1974 a 11/10/1977, bem como sejam corrigidos os salários de contribuição nos cálculos do benefício, além da incidência do fator previdenciário apenas nas rendas decorrentes dos períodos comuns trabalhados e a utilização de coeficiente proporcional (76,66%); requer a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por idade, em virtude de ter completado 60 anos em 27/09/2004; pleiteia também indenização por danos morais e materiais, em virtude da demora na concessão, e o pagamento das prestações vencidas com juros e correção monetária, desde a DER.

DA ATIVIDADE ESPECIAL E DA REVISÃO DO BENEFÍCIO

Pretende a parte autora o reconhecimento do trabalho exercido em condições especiais nos períodos de 09/03/1974 a 11/10/1977.

No tocante ao reconhecimento da atividade especial é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Rejeita-se também à alegação de inexistência de previsão de conversão de atividade especial em comum antes de 1980, eis que tendo o legislador estabelecido na Lei 3.807/60, critérios diferenciados de contagem de tempo de serviço para a concessão de aposentadoria especial ao obreiro que esteve sujeito às condições prejudiciais de trabalho, feriria o princípio da isonomia negar o mesmo tratamento diferenciado àquele que em algum período de sua vida exerceu atividade classificada prejudicial à saúde.

Nesse sentido, decidiu a PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo:

O artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, passou a exigir a definição das atividades exercidas sob condições especiais mediante lei complementar, com a ressalva contida no art. 15 da referida EC nº 20/98, no sentido de que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 mantêm a sua vigência até que seja publicada a lei complementar exigida. Assim, dúvidas não há quanto à plena vigência, do artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, no tocante à possibilidade da conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum.

A propósito, quanto à plena validade das regras de conversão de tempo de serviço especial em comum, de acordo com o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, traz-se à colação trecho de ementa de aresto:

Além disso, conforme se extrai do texto do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, o trabalhador que se sujeitou a trabalho em atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física tem direito a obter a inatividade de forma diferenciada.

A presunção da norma é de que o trabalhador que exerceu atividades em condições especiais teve um maior desgaste físico ou teve sua saúde ou integridade submetidas a riscos mais elevados, sendo merecedor da aposentação em tempo inferior àquele que exerceu atividades comuns, com o que se estará dando tratamento equânime aos trabalhadores. Assim, se em algum período de sua vida laboral o trabalhador exerceu alguma atividade classificada como insalubre ou perigosa, porém não durante tempo suficiente para obter aposentadoria especial, esse tempo deverá ser somado ao tempo de serviço comum, com a devida conversão, ou seja, efetuando-se a correspondência com o que equivaleria ao tempo de serviço comum, sob pena de não se fazer prevalecer o ditame constitucional que garante ao trabalhador que exerceu atividades em condições especiais atingir a inatividade em menor tempo de trabalho.

É indubitável que o trabalhador que exerceu atividades perigosas, insalubres ou penosas teve ceifada com maior severidade a sua higidez física do que aquele trabalhador que nunca exerceu atividade em condições especiais, de sorte que suprimir o direito à conversão prevista no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 significa restringir o alcance da vontade das normas constitucionais que pretenderam dar tratamento mais favorável àquele que labutou em condições especiais.

Assim, o disposto no § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 tem por escopo garantir àquele que exerceu atividade laborativa em condições especiais a conversão do respectivo período, o qual, depois de somado ao período de atividade comum, deverá garantir ao segurado direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

Todavia, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

A respeito do agente físico ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Ainda com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído.

Outrossim, não se pode infirmar o laudo pericial elaborado, eis que sobre esta questão é lúcido o entendimento que se segue:

No presente caso, a parte autora demonstrou haver laborado junto à empresa FIAÇÃO E TECELAGEM TOGNATO S/A no período de 09/03/1974 a 11/10/1977, no cargo de "tecelã", com exposição ao nível de ruído de 95 dB (A), conforme Formulário de Atividade Especial (SB-40) e Laudo Técnico Pericial - fls. 41/54, superior ao previsto pela legislação de regência, que limitava a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997.

Portanto, o período de 09/03/1974 a 11/10/1977 deve ser considerado especial, em razão de o ruído apurado superior aos limites previstos pela legislação.

Nessas condições, a parte autora, em 30/11/2002 (DER), tinha direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regra de transição da EC 20/98) com 27 anos, 1 mês e 5 dias. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

DA APLICAÇÃO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO

Quanto ao pedido de incidência do fator previdenciário apenas nas rendas decorrentes dos períodos comuns trabalhados, ressalto que o critério definidor da aplicação do redutor é a espécie do benefício concedido, e não a característica de determinados períodos reconhecidos como especiais.

Com efeito, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fato gerador para a concessão do benefício previdenciário deve ser regido pela lei vigente à época de sua concessão. Confira-se:

Desta maneira, em obediência ao princípio do tempus regit actum, a aposentadoria por tempo de contribuição (42) concedida à parte autora em 2002, deve ser regida pela legislação em vigor à época, no caso o artigo 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876, de 26/11/1999, que assim dispunha:

Cumpre salientar que a Lei nº 9.876/99, sob o fundamento de que os 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição apenas abarcavam cerca de 10% (dez por cento) de todo o período contributivo do segurado, alterou o art. 29, bem como revogou seu § 1º, da Lei nº 8.213/91, ampliando o período de apuração para abranger todo o período de contribuição do segurado.

Por sua vez, dispôs o artigo 3º da referida Lei nº 9.876/99:

E, ainda, o § 2º do mencionado artigo, cuja redação tem o mesmo teor do disposto no § 1º do artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, com a redação que lhe deu o Decreto nº 3.265, de 29/11/1999, assim dispôs:

É o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica na seguinte ementa de aresto:

Portanto, para apuração do salário-de-benefício da parte apelante, não descurou a autarquia previdenciária de aplicar a Lei vigente ao tempo do fato gerador para a concessão do benefício, incluindo-se, in casu, o fator previdenciário.

DA "CONVERSÃO EM BENEFÍCIO MAIS VATAJOSO" - DESAPOSENTAÇÃO

Requer a parte autora, que após revisada a RMI do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (BN:42/119.058.59-7), requerido em 30/11/2000 e concedido em 20/08/2008, que seja efetuada a sua conversão para o benefício de aposentadoria por idade, em razão de ter implementado o requisito para a nova aposentadoria em 27/09/2004.

Com relação ao pedido, o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do V. Recurso Extraordinário 661.256/SC reconheceu a repercussão geral da questão "sub judice" e encerrou o seu julgamento fixando a tese de que, "in litteram":

Observo que a referida regra é assim expressa:

Assim, quanto ao pedido sucessivo de "conversão do benefício", destaco que revisão de benefício trata de fatos pretéritos ao termo inicial da aposentadoria que, se acolhidos, implicará na condenação do réu a pagar eventuais diferenças decorrentes da concessão do benefício mais vantajoso. Por outro lado, o pedido de desaposentação tem efeito prospectivo, pois visa acrescer contribuições, vínculos empregatícios ou outros fatos jurídicos posteriores ao início do benefício a que se renuncia, o que se verifica no caso em apreço.

Logo, o pedido que a parte autora denomina de revisão, na verdade, é de desaposentação para a concessão de novo benefício mais vantajoso de Aposentadoria por Idade.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

A prescrição quinquenal somente alcança as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, atingindo as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, não atingindo o fundo de direito. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica a seguir:

Observo que transcorreu prazo superior a cinco anos entre a efetiva concessão do benefício (20/08/2002) e o ajuizamento da demanda (30/11/2011 - fls. 02). Assim, o autor fará jus ao recebimento das diferenças vencidas a partir de 30/11/2006.

Outrossim, quanto à pretensão de condenação da autarquia ao pagamento dos juros moratórios decorrentes do PAB (11/2000 a 07/2002), realizado em 27/09/2002, verifica-se a ocorrência da prescrição, uma vez que a ação foi proposta apenas em 30/11/2011.

DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS

Verifica-se a ocorrência da prescrição para os pedidos indenizatórios decorrentes de eventuais danos sofridos em suposta demora na concessão do benefício previdenciário, conforme asseverado pelo juízo a quo.

DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS

Quanto aos juros de mora e à correção monetária, deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Ressalte-se, por fim, que o E. Supremo Tribunal Federal já decidiu que é possível a aplicação do entendimento firmado em sede de repercussão geral antes mesmo do seu trânsito em julgado, verbis:

No tocante às verbas de sucumbência, diante do parcial acolhimento do recurso, configura-se a sucumbência recíproca, destarte serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes os honorários e as despesas processuais, conforme artigo 21 do CPC/73, vigente à época da prolação da decisão recorrida.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 09/03/1974 a 11/10/1977 e condenar o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 119.058.591-70), observada a prescrição quinquenal, bem como alterar as verbas de sucumbência, E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO para fixar a aplicação de juros e correção monetária conforme a fundamentação supra, mantendo-se a sentença nos seus demais termos.

É o voto.