PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. TUTELA ANTECIPADA MANTIDA. TRF3. 0004323-38.2014.4.03.6111...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora para anular a R. sentença, exceto o capítulo que concedeu a tutela antecipada, ficando prejudicada a apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em 30/9/14 em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial a partir da data do requerimento administrativo (12/5/09), mediante o reconhecimento da especialidade de atividades exercidas nos períodos mencionados na petição inicial.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer como especiais os períodos de 3/5/74 a 14/10/74, 2/5/84 a 20/1/85, 1º/2/85 a 19/6/85 e 1º/8/85 a 31/3/86, bem como determinar a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo, devendo as parcelas vencidas ser acrescidas de correção monetária e juros de mora. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da R. sentença. Foi concedida a tutela antecipada.

Inconformada, apelou a parte autora, pleiteando a anulação da R. sentença e a remessa dos autos à Vara de Origem para produção das provas pericial e testemunhal, sob pena de cerceamento de defesa. Caso não seja esse o entendimento, requer o enquadramento, como especial, das atividades exercidas nos períodos de 1º/8/80 a 31/8/81 e 1º/12/81 a 16/11/83, bem como a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial a partir da data do requerimento administrativo.

A autarquia também recorreu, requerendo, preliminarmente, que a R. sentença seja submetida à remessa oficial. No mérito, sustenta a improcedência do pedido. Caso não seja esse o entendimento, requer a incidência da correção monetária e dos juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões da parte autora, nas quais requer a manutenção da tutela antecipada, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Conforme dispõe o inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". (grifei).

Por sua vez, o art. 370 do CPC/15 dispõe:

No presente caso, o indeferimento da prova pericial causou efetivo prejuízo à parte autora, por impedir a comprovação do caráter especial das atividades exercidas em diversos períodos.

É de se recordar que o princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Eduardo Couture, revelando profunda visão sobre o aspecto constitucional do direito processual, enunciou que "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).

Sobre o direito à prova, esclarece Cândido Rangel Dinamarco:

Com efeito, incabível impedir que o segurado possa comprovar por perícia que efetivamente houve a exposição a fatores de risco. A legislação previdenciária colocou a cargo da empresa empregadora a elaboração do laudo técnico comprobatório da especialidade. Se a empresa, porém, deixa de elaborar o laudo, e, ao mesmo tempo, é negado ao segurado o direito de fazer prova do fator de risco, a ação proposta por este estará fatalmente fadada ao insucesso. Não por não fazer o segurado jus ao direito material reclamado; mas simplesmente por ter sido privado dos meios capazes de comprovar que o labor se deu em condições nocivas.

Devido registrar, outrossim, que C. STJ também admite que o caráter especial do trabalho exercido seja comprovado por meio de prova pericial por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação da atividade, caso a empresa não mais esteja em funcionamento. Neste sentido, os seguintes precedentes:

Assim, impositiva a anulação da sentença, para que seja produzida a prova pericial nas respectivas empregadoras ou em empresas similares, caso as primeiras não estejam mais em funcionamento, a fim de aferir o caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 3/5/74 a 14/10/74, 1º/8/80 a 31/8/81, 1º/12/81 a 16/11/83, 2/5/84 a 20/1/85, 1º/2/85 a 19/6/85 e 1º/8/85 a 31/3/86.

No entanto, não há que se falar em cerceamento de defesa ante a ausência de realização da prova testemunhal, tendo em vista que a comprovação da especialidade das atividades exercidas pela parte autora demanda prova pericial.

Por fim, no tocante à tutela antecipada, tenho entendido que, embora se trate de benefício de caráter alimentar, considero ausente o perigo de dano, tendo em vista que a parte autora já percebe benefício previdenciário, o que afastaria, por si só, o caráter emergencial da medida. No entanto, no presente caso, observo que a tutela antecipada já foi concedida pelo Juízo a quo, motivo pelo qual mantenho a sentença com relação a este capítulo, a fim de evitar tumulto na via administrativa e às partes, ora determinando o pagamento do benefício preterido, ora da nova aposentadoria.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para anular a sentença recorrida, exceto o capítulo que concedeu a tutela antecipada, e determinar o retorno dos autos à Vara de Origem para fins de produção da prova pericial requerida, ficando prejudicada a apelação do INSS.

É o meu voto.