PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AGRAVO RETIDO NÃO INTERPOSTO. ATIVIDADE ESPECIAL. TRABALHADOR RURAL. BALCO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação da parte autora e lhe negar provimento, bem como não conhecer do agravo retido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou improcedente o pedido.

Inconformada, a parte autora apresentou recurso, no qual requer preliminarmente, a apreciação do agravo retido e no mérito, exora a total procedência do pedido da inicial.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade. Mas não conheço do agravo retido porque embora reiterado pelo apelante nas razões de recurso, não foi interposto da decisão de indeferimento da prova técnica, na forma e prazo estabelecidos no artigo 523, do CPC/1973.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o enquadramento dos seguintes períodos: de 19/4/1978 a 25/3/1979 (trabalhador rural), de 26/3/1979 a 3/2/1980 (trabalhador rural), de 1º/4/1980 a 6/5/1981 (balconista), de 1º/2/1982 a 31/7/1982 (pedreiro), de 1º/7/1986 a 24/11/1986 (agenciador), de 20/12/1986 a 9/2/1987 (agenciador), de 17/3/1987 a 26/12/1990 (almoxarife), de 28/8/1996 a 23/7/1998 (almoxarife), de 24/7/1998 a 30/4/2003, de 1º/2/2002 a 30/4/2003, de 16/5/2005 a 17/6/2006, de 19/6/2006 a 22/7/2008, de 2/2/2009 a 15/2/2011, de 2/5/2011 a 20/6/2011 (chefe almoxarifado), de 20/6/2011 a 13/10/2011 (fiscal), de 16/1/2012 a 27/2/2013 e de 28/2/2013 a 30/6/2013 (líder de recebimento e logística).

In casu, contudo, é descabida a pretensão de contagem excepcional do labor rural nos interregnos de 19/4/1978 a 25/3/1979 e de 26/3/1979 a 3/2/1980, para a empresa "Rondelli & Rondelli S/C Ltda.", na função de trabalhador rural.

Não se ignora a penosidade do trabalho rural, cuja árdua jornada começa desde muito cedo, contudo, a legislação não o contempla entre as atividades prejudiciais à saúde e passível de contagem diferenciada do tempo de serviço.

Com efeito, para o enquadramento na situação prevista no código 2.2.1 (trabalhadores na agropecuária) do anexo do Decreto n. 53.831/64, a jurisprudência prevê a necessidade de comprovação da efetiva exposição habitual aos possíveis agentes agressivos à saúde e do exercício conjugado na agricultura e pecuária, situação não visualizada.

A simples sujeição às intempéries da natureza (sol, chuva, frio, calor, poeira etc.), como sói ocorrer nesse meio, é insuficiente a caracterizar a lida no campo como insalubre ou penosa.

Confira-se (g.n.):

Assim, entendo que o mourejo rural em comento não deve ser enquadrado como especial.

Da mesma forma, quanto ao período de 1º/4/1980 a 6/5/1981, o ofício de balconista apontado em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS não está contemplado nos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 (enquadramento por categoria profissional até a data de 28/4/1995).

Ademais, não foram juntados documentos hábeis para demonstrar a pretendida especialidade ou alegado trabalho nos moldes previstos nesses instrumentos normativos.

Trata-se de questão sobre a qual este E. Tribunal Regional Federal já se pronunciou, como se infere dos seguintes julgados (g. n.):

Especificamente ao interstício de 1º/2/1982 a 31/7/1982, também é inviável o enquadramento por categoria profissional, pois o ofício anotado em carteira de trabalho - pedreiro - não está previsto nos Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64, nem pode ser caracterizado como insalubre, perigoso ou penoso por simples enquadramento da atividade.

Não se olvida, contudo, que a ausência de previsão em regulamento específico não constitui óbice à comprovação do caráter especial da atividade laboral. Nessa esteira, é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ, 5ªT, REsp 227946, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., Julgado em 8/6/2000, DJ 1º/8/2000, p. 304).

Contudo, na situação em comento, a parte autora não logrou reunir elementos capazes de comprovar a exposição a agentes insalutíferos na função alegada, nos moldes previstos no código 2.3.0 (PERFURAÇÃO, CONSTRUÇÃO CIVIL, ASSEMELHADOS) do anexo do Decreto n. 53.831/64.

Como se sabe, para demonstração de condições nocivas da atividade, faz-se mister a exibição de formulários e laudos certificadores subscritos por profissionais legalmente habilitados, como engenheiro ou médico de segurança do trabalho - situação não verificada, haja vista a juntada tão somente da Carteira de Trabalho e Previdência Social.

Com efeito, a mera exposição a materiais de construção, a simples sujeição a ruídos, a pó de cal e a cimento, decorrentes da atividade (construção e reparos de obra), bem como o esforço físico inerente à profissão, não possuem o condão de denotar a insalubridade ou penosidade aventadas, cuja comprovação ocorre, frise-se, por meio de formulários SBs ou laudos que confirmem a subsunção fática às hipóteses do código 2.3.3 do Decreto n. 53.831/64, ou seja, "trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres".

Nesse sentido, confira-se (g. n.):

No que tange aos interregnos de 1º/7/1986 a 24/11/1986 e de 20/12/1986 a 9/2/1987, estes também devem ser considerados como tempo de serviço comum. A função de "agenciador" de empresa de transporte não está prevista como insalubre nos decretos regulamentadores, e o demandante não trouxe qualquer documento que pudesse comprovar a alegada especialidade por exposição a agentes nocivos.

Aplica-se a mesma circunstância aos intervalos de 17/3/1987 a 26/12/1990 e de 28/8/1996 a 23/7/1998, no ofício de almoxarife; pois os "Perfis Profissiográficos Previdenciários" - PPP correspondentes não apontam profissional legalmente habilitado (médico ou engenheiro de segurança do trabalho) como responsáveis pelos registros ambientais dos fatores de risco/periculosidade - a tornar inviável o reconhecimento da natureza especial do labor.

Ademais, quanto aos períodos trabalhados na "Sucocitrico Cutrale Ltda.", de 24/7/1998 a 30/4/2003 e de 1º/2/2002 a 30/4/2003, vale destacar que o perfil profissiográfico de fs. 140/141 não indica "fator de risco" algum passível de consideração como de natureza especial às atividades executadas, consoante denota a célula'15.3' do aludido documento.

Já no tocante ao período de 16/5/2005 a 17/6/2006, por sua vez, também inviável o enquadramento, pois o PPP apresentado às fs. 227/228 e o laudo técnico (fs. 229/233) atestam que o ruído estava abaixo do nível limítrofe estabelecido em lei.

Saliente-se que, embora o supracitado laudo pericial tenha aferido que o autor esteve exposto a agentes químicos deletérios (hidrocarbonetos - óleo e graxa), é inviável o reconhecimento da especialidade, porquanto foi constatado que tal exposição era intermitente.

Outrossim, quanto aos lapsos de 19/6/2006 a 22/7/2008 e de 2/2/2009 a 15/2/2011, também inviável a contagem diferenciada, pois os perfis profissiográficos atestam a presença de níveis de ruído inferiores aos limites de tolerância estabelecidos na norma em comento.

Com efeito, incabível se afigura o reconhecimento da excepcionalidade dos ofícios desempenhados nesses períodos, à míngua de comprovação do exercício da atividade em condições degradantes.

Insta ressaltar, por fim, que a autarquia já computou o intervalo de 1º/10/2004 a 30/11/2004, na qualidade de autônomo, não havendo qualquer controvérsia neste período, conforme "resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição" de fls. 75/77.

Por conseguinte, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91.

Da mesma forma, não se fazem presentes os requisitos dos artigos 52 da Lei n. 8.213/91 e 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98.

É mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, conheço da apelação da parte autora e lhe nego provimento, bem como não conheço do agravo retido.

É o voto.