PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS RUÍD...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação autárquica e à remessa oficial, tida por interposta, e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora busca o enquadramento de atividade insalubre, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para enquadrar os lapsos especiais de 31/8/1987 a 31/8/1993, de 6/7/2007 a 15/12/2007 e de 26/8/2008 a 26/6/2012; ademais, fixou sucumbência recíproca.

Decisão não submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual exora a procedência do pleito. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Também não resignada, a autarquia apresentou recurso, no qual assevera, em síntese, a impossibilidade dos enquadramentos efetuados e a ocorrência da prescrição quinquenal. Por fim, faz prequestionamento da matéria para fins recursais.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Deste modo, apesar de ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, conheço da remessa oficial, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da Súmula nº 490 do STJ.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o enquadramento dos seguintes períodos nas ocupações de mecânico (na maioria dos lapsos) e técnico de post: de 31/8/1987 a 31/8/1993, de 10/2/1994 a 18/6/1994, de 1º/7/1994 a 15/5/1995, de 24/2/1997 a 16/6/1997, de 4/8/1997 a 11/3/2003, de 2/4/2003 a 10/12/2003, de 1º/3/2004 a 30/6/2004, de 26/7/2004 a 26/1/2005, de 28/2/2005 a 30/9/2005, de 30/1/2006 a 11/1/2007, de 1º/2/2007 a 14/5/2007, de 6/7/2007 a 15/12/2007, de 21/2/2008 a 30/7/2008 e de 26/8/2008 a 17/7/2013, resultando, segundo seus cálculos, tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial (25 anos de atividade insalubre), ou alternativamente, aposentadoria por tempo de contribuição (35 anos de tempo de serviço).

Senão vejamos.

Quanto aos intervalos enquadrados como especiais, de 31/8/1987 a 31/8/1993, de 6/7/2007 a 15/12/2007 e de 26/8/2008 a 26/6/2012, consta "Perfil Profissiográfico Previdenciário" (PPP), o qual anota a exposição, habitual e permanente, a ruído superior aos limites de tolerância estabelecidos na norma em comento, bem como a agentes químicos (hidrocarbonetos, tais como: graxa, óleo lubrificante e óleo d'limonene - produto inflamável), situação que autoriza o enquadramento nos códigos 1.1.6 e 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.1.5 e 1.2.10 do anexo do Decreto n. 83.080/79 e, 1.0.17 e 2.0.1 do anexo do Decreto n. 3.048/99.

No tocante aos períodos de 10/2/1994 a 18/6/1994, de 19/11/2003 a 10/12/2003, de 1º/3/2004 a 30/6/2004, de 26/7/2004 a 26/1/2005, de 28/2/2005 a 30/9/2005, de 30/1/2006 a 11/1/2007, de 1º/2/2007 a 14/5/2007 e de 21/2/2008 a 30/7/2008, a parte autora também logrou demonstrar, via PPP, exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância previstos na legislação citada.

Contudo, é incabível a contagem diferenciada dos demais períodos remanescentes, à míngua de comprovação do trabalho sob a influência de elementos nocivos.

Com efeito, no que tange ao lapso de 2/3/2003 a 18/11/2003, a especialidade da atividade não ficou demonstrada, pois o PPP informa a exposição à pressão sonora (86 decibéis) em patamar inferior ao limite de tolerância à época (90 decibéis).

Os interstícios de 1º/7/1994 a 15/5/1995, de 24/2/1997 a 16/6/1997 e de 4/8/1997 a 11/3/2003 também não podem ser enquadrados como especiais. Com efeito, o ofício de "mecânico", apontado em Carteira de Trabalho e Previdência Social (f. 41), não está contemplado nos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 (enquadramento por categoria profissional até a data de 5/3/1997). Ademais, não foram juntados documentos hábeis para demonstrar a pretendida especialidade ou alegado trabalho nos moldes previstos nesses instrumentos normativos.

Trata-se de questão sobre a qual este E. Tribunal Regional Federal já se pronunciou, como se infere dos seguintes julgados (g. n.):

Assim, somente os interstícios de 31/8/1987 a 31/8/1993, de 10/2/1994 a 18/6/1994, de 19/11/2003 a 10/12/2003, de 1º/3/2004 a 30/6/2004, de 26/7/2004 a 26/1/2005, de 28/2/2005 a 30/9/2005, de 30/1/2006 a 11/1/2007, de 1º/2/2007 a 14/5/2007, de 6/7/2007 a 15/12/2007, de 21/2/2008 a 30/7/2008 e de 26/8/2008 a 26/6/2012 (DER) devem ser enquadrados como atividade especial, possibilitada a conversão (fator de conversão de 1,4) em atividade comum.

Não obstante o reconhecimento parcial do labor especial, estão ausentes os requisitos insculpidos nos artigos 57 e 52 da Lei n. 8.213/91 e 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98.

A parte autora não reúne tempo suficiente de trabalho para gozo da aposentadoria especial, tampouco preenche o quesito temporal para concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral (na base de 35 anos).

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

Considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, para, nos termos da fundamentação, também enquadrar como atividade especial os interstícios de 10/2/1994 a 18/6/1994, de 19/11/2003 a 10/12/2003, de 1º/3/2004 a 30/6/2004, de 26/7/2004 a 26/1/2005, de 28/2/2005 a 30/9/2005, de 30/1/2006 a 11/1/2007, de 1º/2/2007 a 14/5/2007 e de 21/2/2008 a 30/7/2008.

É o voto.