PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUTÍFERA. EXPOSIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS QUÍMICOS E RUÍDO. REQUISITOS À APOSENTADORIA NÃO PREENCHI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e à remessa oficial, tida por interposta, restando prejudicada à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço insalubre, com vistas à concessão de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para: (i) enquadrar os lapsos especiais de 14/11/1980 a 10/1/1983 e de 1º/3/2002 a 6/1/2009; (ii) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de serviço a partir da DER: 30/11/2010, acrescido dos consectários legais.

Decisão não submetida ao reexame necessário.

Nas razões do apelo, a parte autora pugna por anulação do julgado, pois aduz trabalhar como mecânico desde 1983, exorando a concessão da aposentadoria especial, conforme a exordial. Prequestiona a matéria para fins recursais.

A autarquia, por outro lado, em sua apelação: (i) defende a impossibilidade de enquadramento apenas com base na categoria profissional e de reconhecimento do lapso especial sob exposição a ruídos abaixo dos limites de tolerância; (ii) sustenta a imprestabilidade dos PPPs carreados; (iii) salienta a eficácia do equipamento de proteção individual. Subsidiariamente, pugna por modificação do termo inicial de pagamento do benefício e dos juros de mora. Também fez prequestionamento para efeitos recursais.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias:

Não obstante tenha a sentença sido proferida após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do antigo Código de Processo Civil pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos, conheço da remessa oficial, por não haver valor certo a ser considerado, nos termos da Súmula 490 do C. STJ.

No mais, observo ser extra petita a r. sentença.

Malgrado tenha a parte autora postulado a concessão de aposentadoria especial, com fundamento no artigo 57 da Lei n. 8.213/91, o r. julgado apreciou o pedido como de aposentadoria por tempo de serviço, mediante conversão do tempo especial em comum.

Verifica-se, pois, que a decisão apreciou objeto diverso do pedido e, desse modo, encontra-se eivada de nulidade, por infringir os artigos 141 e 492 do Novo Código de Processo Civil.

Ademais, quanto à questão de fundo, não há óbice algum a que o julgador, ultrapassada a questão preliminar, passe à análise do mérito propriamente dito.

Esse entendimento decorre do artigo 1.013, § 3º, II, da atual lei adjetiva pátria:

Nesse sentido: STJ, REsp n. 866.997/PB, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, Julgado em 16/6/2009, DJe 5/8/2009 e acórdão desta E. Corte.

Confira-se:

Não há, desse modo, embaraço algum à análise do mérito propriamente dito, depois de reconhecido e superado o julgamento extra petita.

A questão posta nos autos está madura e já se acha em condições de ser julgada.

Assim, passo à apreciação da matéria de fundo.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o C. STJ, ao julgar o Recurso Especial o n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento realizado em 14/5/2014).

A propósito, ainda, da comprovação do tempo de serviço prestado em condições especiais, sob a égide dos Decretos n. 53.831, de 25 de março de 1964, e 83.080, de 24 de janeiro de 1979, o enquadramento das atividades ocorria dava-se por grupos profissionais e pelo rol dos agentes nocivos. Assim, se a categoria profissional à qual pertencesse o segurado se encontrasse entre aquelas descritas nos anexos dos decretos, a concessão de aposentadoria especial, caso houvesse satisfação de todos os requisitos legais, independeria de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, exceto para a exposição a ruídos e calor, que sempre exigiu prova pericial. Nessa diretriz, para comprovação das atividades exercidas pelo segurado, foi criado o formulário "SB 40", no qual constavam as atividades especiais exercidas, bem como suas especificações.

Em relação ao EPI, cumpre tecer algumas considerações.

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Na situação versada, para os períodos vindicados e reconhecidos, de 14/11/1980 a 10/1/1983 e de 1º/3/2002 a 6/1/2009, a parte autora coligiu CTPS, respaldada em formulário padrão, laudo técnico e perfil profissiográfico, que atestam a exposição, habitual e permanente, a níveis de ruído acima de 80 dB (A) e manipulação com graxa e óleo mineral (hidrocarbonetos aromáticos), fato que possibilita o enquadramento nos códigos 1.1.6 e 1.2.11 do anexo ao Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do anexo ao Decreto n. 83.080/79, bem como no item XIII do anexo II e código 1.0.0 do anexo IV, ambos do Decreto n. 3.048/99.

Outrossim, o Perfil Profissiográfico Previdenciário trazido à colação, para o lapso de 13/12/1993 a 31/1/2001, deixa patente a exposição - habitual e permanente - do obreiro a óleos e graxas, nas funções de "mecânico", situação que autoriza a contagem diferenciada, na forma do pedido.

Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas nos PPPs, concluo que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente.

Por outro lado, alega o autor exercer as funções de "mecânico" desde 1983.

De fato, de 1º/7/1983 a 10/12/1984 sua CTPS aponta referida profissão, mas de 2/5/1985 a 7/4/1986 e de 22/4/1986 a 1º/6/1993 consta a ocupação, respectivamente, de "ajustador meio oficial" e "preparador de máquinas".

De todo modo, tais ofícios não se acham contemplados nos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 e não foram juntados documentos hábeis a demonstrar a pretendida especialidade ou o alegado trabalho nos moldes previstos nesses instrumentos normativos.

Trata-se de questão sobre a qual este E. Tribunal Regional Federal já se pronunciou, como se infere dos seguintes julgados envolvendo a profissão de mecânico (g. n.):

Frise-se: a parte autora não logrou haurir formulários ou laudos técnicos, os quais teriam aptidão para individualizar a situação fática do trabalhador e comprovar a especificidade ensejadora do reconhecimento de possível agressividade durante os lapsos debatidos.

Há, sim, farta documentação (em 6 volumes) atinente à empregadora SHIGUEN REFRIGERAÇÃO LTDA. (fs. 192/1102), mas já relevada por ocasião da análise do interregno de 1º/3/2002 a 6/1/2009.

Assim, apenas os interstícios de 14/11/1980 a 10/1/1983, de 13/12/1993 a 31/1/2001 e de 1º/3/2002 a 6/1/2009 devem ser enquadrados como atividade especial.

Por conseguinte, em virtude do parcial reconhecimento da atividade especial, inviável é a concessão da aposentadoria especial, pois ausente o requisito temporal insculpido no artigo 57 da Lei n. 8.213/91.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido desrespeito algum à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do autor e à remessa oficial, tida por ocorrida, para, nos termos da fundamentação desta decisão e a teor do disposto no artigo 1.013, § 3º, II, do Novo Código de Processo Civil, anular a r. sentença e: (i) delimitar o enquadramento da atividade especial aos interstícios de 14/11/1980 a 10/1/1983, de 13/12/1993 a 31/1/2001 e de 1º/3/2002 a 6/1/2009; (ii) julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial; (iii) fixar a sucumbência recíproca. Julgo prejudicado o apelo do réu.

É o voto.