PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI 8. 213/91. ATENDENTE E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RESSALVA DO § 8º...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença proferida em pleito de concessão de aposentadoria especial, mediante reconhecimento de períodos como especiais.

O MM. Juízo a quo julgou procedentes os pedidos, reconhecendo o labor especial nos períodos de 01.10.84 a 31.10.85, 09.05.88 a 01.03.96, 02.03.96 a 03.11.97, 07.11.97 a 02.02.98 e 03.02.98 a 19.05.14, determinando sua averbação nos assentamentos do autor, e condenando o réu a conceder aposentadoria especial a partir de 18.06.12, com correção monetária, juros de mora, e honorários advocatícios de 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença, isentando o autor do pagamento de custas processuais.

Inconformado, apela o réu, alegando não ter sido comprovada a exposição a agentes agressivos no período de 09.05.88 a 01.03.96, por não ter sido apresentado LTCAT ou PPP; não se relacionando a atividade da empresa com atividade hospitalar e sendo o vínculo decorrente de reclamatória trabalhista. Assere, ainda, ausência de prévia fonte de custeio. Requer, em hipótese de procedência da ação, seja a DIB fixada na data em que a parte comprovar ter deixado de exercer as atividades que alega ser insalubres; bem como correção monetária e juros de mora consoante Lei 11.960/09; prequestionando a matéria.

Subiram os autos, com contrarrazões.

É o relatório. Decido.

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/04/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.03.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.03.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Quanto à alegação de ausência de fonte de custeio ou falta de contribuição previdenciária do trabalho em atividade especial, trazido no apelo da autarquia, cumpre ressaltar que o trabalhador empregado é segurado obrigatório do regime previdenciário, sendo que os recolhimentos das contribuições constituem ônus do empregador.

Nesse sentido, colaciono recente julgado desta Corte Regional:

Ainda, a propósito da alegação da autarquia quanto a ausência de fonte de custeio para a concessão de aposentadoria com utilização do tempo de trabalho exercido em atividades especiais, oportuno mencionar o julgamento do ARE 664335/SC, onde o Egrégio Supremo Tribunal Federal, deixou assentado na ementa, o seguinte:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 01/10/1984 a 31/10/1985, laborado na Santa Casa de Misericórdia de Pereira Barreto, no cargo de atendente de enfermagem, exposta ao agente agressivo por enquadramento da atividade prevista no item 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e item 2.1.3 do Decreto 83.080/79, conforme CTPS de fl. 12/vº e PPP de fl. 18/vº;

- 09/05/1988 a 28/04/1995, laborado na empresa Bauruense Tecnologia e Serviços Ltda., no cargo de atendente de enfermagem, exposta ao agente agressivo por enquadramento da atividade prevista no item 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e item 2.1.3 do Decreto 83.080/79, conforme CTPS de fl. 13;

- 01/03/1996 a 03/11/1997, laborado na Associação Hospitalar de Ilha Solteira, no cargo de auxiliar de enfermagem, exposta a doenças infecto contagiosas, secreções e eliminações de pacientes (sangue, vômito, fezes, urina e outros), agentes nocivos previstos no item 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e item 2.1.3 do Decreto 83.080/79, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, conforme CTPS de fl. 13 e PPP de fls. 20/22;

- 07/11/1997 a 02/02/1998, laborado no Hospital Nossa Senhora da Paz Ltda., no cargo de auxiliar de enfermagem, exposta a agente biológico, bactérias e vírus, agentes nocivos previstos no item 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e item 2.1.3 do Decreto 83.080/79, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, conforme CTPS de fl. 15 e PPP de fls. 24/25;

- 03/02/1998 a 30/07/2013 (data do LTCAT), laborado na Fundação Faculdade Regional de Medicina de São José do Rio Preto - SP, nos cargos de auxiliar de enfermagem e técnico de enfermagem, exposta a vírus e bactérias, agentes nocivos previstos no item 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e item 2.1.3 do Decreto 83.080/79, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, conforme CTPS de fls. 15, PPP de fls. 16/17 e LTCAT de fls. 153/170.

A descrição das atividades relatadas nos referidos laudo e PPPs revela que o autor, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposto aos agentes agressivos de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.

O tempo de trabalho em atividade especial comprovado nos autos, contado de forma não concomitante até a data do requerimento administrativo (20/07/2012 - fls. 09), perfaz 24 anos, 06 meses e 06 dias, perfazendo em 30/07/2013 (data do LTCAT - fls. 153/170), mais de 25 anos, suficiente para o benefício de aposentadoria especial.

Eventual período em que o autor tenha exercido atividade insalubre, após 30/07/2013 ou implantação do benefício, deve ser excluído das prestações vencidas de aposentadoria especial, nos termos dos Arts. 57, § 8º e 46, da Lei 8.213/91, tendo em vista que a antecipação da aposentadoria foi concebida como medida protetiva da saúde do trabalhador e, portanto, a permissão da manutenção de atividade insalubre reduziria o direito à aposentadoria especial a mera vantagem econômica, esvaziando o real objetivo da norma.

Reconhecido o direito ao benefício de aposentadoria especial, a partir de 30/07/2013, com a ressalva do § 8º, do Art. 57 e Art. 46, da Lei 8.213/91, passo a dispor sobre os consectários incidentes sobre as parcelas vencidas e a sucumbência.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado na c. 3ª Seção desta Corte (AL em EI nº 0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, vez que implementados os requisitos somente no curso da ação, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação.

É o voto.