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PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N. º 8. 213/91. NÃO APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL NO CURSO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. NULIDADE DA SENTENÇA. TRF3. 0003781-83.2015.4.03.6111

Data da publicação: 11/07/2020, 19:19:22

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N.º 8.213/91. NÃO APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL NO CURSO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. NULIDADE DA SENTENÇA. I - Preliminar de mérito suscitada pela parte autora aduzindo o cerceamento de defesa acarretado pela não apreciação do pedido de produção de prova pericial no curso da instrução processual a fim de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial. Procedência. III - Cerceamento de defesa caracterizado. IV - Não incidência da regra contida no art. 1.013, § 3º, do CPC. Necessária dilação probatória. V - Preliminar suscitada pelo autor acolhida para anular a r. sentença. Prejudicado o exame de mérito dos apelos da parte autora e do INSS. (TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2183552 - 0003781-83.2015.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, julgado em 17/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/11/2016 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 04/11/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003781-83.2015.4.03.6111/SP
2015.61.11.003781-2/SP
RELATOR:Desembargador Federal DAVID DANTAS
APELANTE:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR:SP256379 JOSE ADRIANO RAMOS
ADVOGADO:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A):NELSON LEITE FILHO
ADVOGADO:SP263352 CLARICE DOMINGOS DA SILVA e outro(a)
No. ORIG.:00037818320154036111 2 Vr MARILIA/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N.º 8.213/91. NÃO APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL NO CURSO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. NULIDADE DA SENTENÇA.
I - Preliminar de mérito suscitada pela parte autora aduzindo o cerceamento de defesa acarretado pela não apreciação do pedido de produção de prova pericial no curso da instrução processual a fim de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial. Procedência.
III - Cerceamento de defesa caracterizado.
IV - Não incidência da regra contida no art. 1.013, § 3º, do CPC. Necessária dilação probatória.
V - Preliminar suscitada pelo autor acolhida para anular a r. sentença. Prejudicado o exame de mérito dos apelos da parte autora e do INSS.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar suscitada pelo autor para declarar a nulidade da r. sentença de fls. 66/81, prejudicada a análise de mérito dos apelos da parte autora e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 17 de outubro de 2016.
DAVID DANTAS
Desembargador Federal


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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003781-83.2015.4.03.6111/SP
2015.61.11.003781-2/SP
RELATOR:Desembargador Federal DAVID DANTAS
APELANTE:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR:SP256379 JOSE ADRIANO RAMOS
ADVOGADO:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A):NELSON LEITE FILHO
ADVOGADO:SP263352 CLARICE DOMINGOS DA SILVA e outro(a)
No. ORIG.:00037818320154036111 2 Vr MARILIA/SP

RELATÓRIO

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:


A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o reconhecimento de labor exercido em condições especiais, a fim de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Concedidos os benefícios da Justiça Gratuita (fl. 34).

A sentença julgou procedente o pedido, para reconhecer o período de 05.02.1987 a 31.12.2013, como atividade especial exercida pelo autor, a fim de conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo, qual seja, 22.05.2015. Consectários explicitados. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da r. sentença, nos termos da Súmula n.º 111 do C. STJ. Custas na forma da lei (fls. 66/81).

Sentença não submetida a reexame necessário.

Inconformado, recorre o INSS (fls. 96/103), sustentando o desacerto da r. sentença quanto ao reconhecimento de atividade especial, haja vista a ausência de documentos técnicos nesse sentido e a utilização de equipamentos de proteção individual que neutralizam os efeitos nocivos do labor. Subsidiariamente, requer a redução da verba honorária e a alteração dos critérios de incidência da correção monetária e juros de mora.

Apela adesivamente a parte autora (fls. 107/112), postulando, em preliminar, a conversão do julgamento em diligência a fim de que se providencie a realização de perícia técnica reclamada desde o ajuizamento do feito, a fim de comprovar sua sujeição contínua a agentes nocivos. No mérito, assere o acerto da r. sentença quanto ao reconhecimento de labor especial exercido pelo demandante, bem como a procedência do pedido veiculado na exordial.

Com contrarrazões (fls. 114/116), subiram os autos a esta E. Corte.

É o Relatório.


DAVID DANTAS
Desembargador Federal Relator


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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003781-83.2015.4.03.6111/SP
2015.61.11.003781-2/SP
RELATOR:Desembargador Federal DAVID DANTAS
APELANTE:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR:SP256379 JOSE ADRIANO RAMOS
ADVOGADO:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A):NELSON LEITE FILHO
ADVOGADO:SP263352 CLARICE DOMINGOS DA SILVA e outro(a)
No. ORIG.:00037818320154036111 2 Vr MARILIA/SP

VOTO

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:


Ab initio, insta salientar que a despeito da procedência do pedido veiculado pelo autor na r. sentença recorrida, há de ser acolhida a preliminar de mérito suscitada em suas razões recursais (fls. 107/112), haja vista a fragilidade da fundamentação adotada pelo Juízo de Primeiro Grau para reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido pelo demandante e, por consequência, a interposição de recurso pela autarquia federal.

Compulsando os autos, verifico que a pretensão esboçada pelo autor consiste na comprovação da especialidade do labor exercido no interstício de 05.02.1987 a 22.05.2015, a fim de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Observo que desde o ajuizamento do feito, o demandante postulou a realização de perícia técnica junto à empresa Unipac Indústrias e Comércio Ltda. (fls. 02/11), inclusive com a apresentação de quesitos, pretensão que foi reiterada no curso da instrução processual (fls. 52/55), todavia, na decisão de fl. 58, o d. Juízo singular quedou-se inerte em relação ao referido pleito, limitando-se a requisitar a complementação da prova documental já apresentada pelo demandante.

Na sequência, o Juízo a quo proferiu a r. sentença de fls. 66/81, em que procedeu ao reconhecimento de atividade especial exercida pelo autor no interregno de 05.02.1987 a 31.12.2013, com fundamento exclusivo nos PPP's de fls. 25/31 e 61/63, ou seja, em virtude da exposição contínua do segurado ao agente agressivo ruído, sob o nível de 85 dB(A).

Vê-se, pois, que mostrou-se temerário o fundamento adotado pelo d. Juízo de Primeiro Grau para proceder ao reconhecimento da integralidade do período em questão como atividade especial, senão vejamos:


DO AGENTE NOCIVO RUÍDO


De acordo com o julgamento do recurso representativo da controvérsia pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.398.260/PR), restou assentada a questão no sentido de o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (90dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto n.º 4.882/03, que reduziu tal patamar para 85dB. Confira-se o julgado:


"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90 DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC.
1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.
2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.
Caso concreto
3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.
4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008."
(REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos superiores a 85 decibéis.

Obtempere-se, ainda, que não se há falar em aplicação da legislação trabalhista à espécie, uma vez que a questão é eminentemente previdenciária, existindo normatização específica a regê-la no Direito pátrio. Nessa direção, a doutrina:


"Até a Lei n. 9.528/97, o art. 58 era implementado pelo art. 152 do PBPS, em que se determinava a obrigação do Poder Executivo de encaminhar ao Congresso Nacional, num prazo de 30 dias, contados de 25.7.91, a listagem das atividades beneficiadas. Até 5.3.97 prevaleceram os Anexos I/II do Decreto 83.080/79.
Essa providência foi atendida com o Decreto n. 2.172/97, atualmente vigendo o Anexo IV do RPS, elaborado nos termos da Portaria Interministerial n. 18/97. A Portaria SIT/TEM n. 6/00 reviu a redação do art. 405 da CLT, classificando novos 'Serviços perigosos ou insalubres (independente do uso de equipamentos e proteção individual)'.
Causa a impressão de ser norma transitória, mas, na verdade, o legislador apenas deseja lex especialis, fixando e revisando periodicamente o rol de atividades perigosas, penosas ou insalubres; ultimamente, somente as insalubres.
A relação é da maior importância para a definição do benefício, tratando-se de listagem dinâmica, a ser constatada e atualizada frequentemente, sob pena de distorções e anacronismos.
(...)." (MARTINEZ NOVAES, Wladimir. Comentários à Lei Básica da Previdência Social, Tomo II, 8ª ed., São Paulo: Editora DLTR, 2009, p. 419) (g. n.)
"5.3.5.5.2. Comprovação do tempo de serviço/contribuição especial
A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época do exercício da atividade, porque se aplica o princípio segundo o qual tempus regit actum. Esse entendimento está sedimentado na jurisprudência do STJ.
Não poderia ser diferente, porque, primeiro, fica amparado o segurado contra leis que lhe sejam desfavoráveis e, segundo, o órgão segurador tem a garantia de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que a lei o diga expressamente.
(...)
Até o advento da Lei n. 9.032/95, a comprovação do exercício de atividade especial era feita por meio do cotejo da categoria profissional do segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do Decreto n. 83.080/79 e Anexo do Decreto n. 53.831/64, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto n. 357/91.
(...)
Com a edição da Lei n. 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, sendo, a partir daí, desnecessário que a atividade conste do rol das normas regulamentares, mas imperiosa a existência de laudo técnico que comprova a efetiva exposição a agentes nocivos.
Os agentes nocivos químicos, físicos, biológicos e associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, considerados para fins de aposentadoria especial, estão relacionados no Anexo IV do RPS, na forma do disposto no caput do art. 58 do PBPS. Havendo dúvidas sobre o enquadramento da atividade, caberá a solução ao Ministério do Trabalho e Emprego e ao Ministério da Previdência Social (art. 68, § 1º, do RPS).
Para comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos, observa-se o que, à época do exercício da atividade, exigia o Regulamento: formulários SB-40 e DSS-8030 até a vigência do Decreto n. 2.172/97, e, após a edição do referido Decreto, laudo técnico, devendo a empresa fornecer ao segurado o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), na forma da MP 1.523/96, convertida na Lei n. 9.528/97. É a posição firmada pelo STJ.
5.3.5.5.3. O agente ' ruído '
Sobre a atividade exercida com exposição a ruído, a TNU editou a Súmula 32: 'O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97; superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003'.
(...)." (FERREIRA DOS SANTOS, Marisa; Coordenador Pedro Lenza. Direito Previdenciário Esquematizado, 2ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 263-265) (g. n.)
"(...)
Os agentes insalubres são divididos em duas classes, uma na qual o enquadramento é efetivado mediante uma análise qualitativa e outra de contraste quantitativo.
No campo quantitativo, os agentes somente se qualificam como agressivos se ultrapassarem certos e definidos limites de tolerância (LT). Entende-se por LT a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral. Neste grupo está o agente físico ' ruído '. O nível de pressão sonora é considerado elevado, e, portanto, prejudicial à saúde caso ultrapasse o LT. Neste ponto, nem sempre guarda, infelizmente, consenso entre as searas previdenciária e trabalhista. Desde o ano de 1960 até o ano de 1997, a exposição contínua e ininterrupta a ruído superior a 80 dB admite o enquadramento como especial perante o INSS, mas não haverá direito ao adicional de insalubridade se ficar aquém de 85 dB (NR 15). No período de 1997 a 2003, o LT no âmbito da previdência foi alterado para 90 dB, valor superior ao LT do direito trabalhista . Desde 2003, o LT é idêntico nos dois campos do direito, fixado em 85 dB para fins de adicional de insalubridade e para caracterizar o labor como especial. O Nível de Pressão Sonora Elevado (NPSE) é apurado mediante os parâmetros fixados na Norma de Higiene Ocupacional (NHO) nº 1 da Fundacentro. A exposição ao agente físico ruído além do LT provoca a inevitável redução da acuidade auditiva que é evitada mediante a aposentação precoce do B/46 aos 25 anos de exposição (cód. 2.0.1 do anexo IV do decreto nº 3.048). Por ventura estabelecido o dano auditivo (disacusia neurossensorial bilateral e simétrica) antes do implemento dos 25 anos de exercício do labor, e em atenção ao art. 86, § 4º, da LB e da Súmula nº 44 do STJ, a reparação dar-se-á mediante a concessão do auxílio-acidente." (ARRAIS ALENCAR, Hermes. Benefícios Previdenciários, 4ª ed., São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2009, p. 472-473)

Destarte, considerando a legislação em regência aplicável ao caso, resta evidenciado que considerando-se unicamente os dados técnicos contidos nos referidos PPP's, haveria de ser reconhecida a especialidade do labor exercido tão-somente no período de 05.02.1987 a 05.03.1997, eis que a legislação vigente à época da execução do serviço exigia, para tal finalidade, a sujeição contínua do segurado a níveis sonoros superiores a 80 dB(A), o que restou inequivocamente comprovado (PPP - fls. 25/31).

Todavia, em relação ao interregno posterior a 05.03.1997, haveria de ser considerado tempo de serviço comum exercido pelo autor, posto que teria sido submetido tão-somente ao agente agressivo ruído sob o nível de 85 dB(A), considerado inferior para caracterização de atividade especial, eis que a legislação vigente passou a exigir, para consideração de labor especial, a sujeição contínua a níveis sonoros superiores a 90 dB(A), de 06.03.1997 a 18.11.2003, e superiores a 85 dB(A), a partir de 19.11.2003, o que não restou suficientemente demonstrado nos autos.

Consequentemente, considerando a interposição de recurso de apelação pela autarquia previdenciária impugnando justamente a caracterização dos referidos interstícios como atividade especial, forçoso admitir que a não apreciação do prévio pedido veiculado pela parte autora para produção de provas periciais aptas a comprovar sua efetiva sujeição a agentes insalubres acarretou evidente prejuízo ao autor.

Consigno, por oportuno, que ao considerar a suficiência dos documentos técnicos colacionados aos autos, deixando assim, de oportunizar a realização de perícia técnica no curso da instrução processual, o d. Juízo singular ensejou a caracterização de evidente cerceamento de defesa, posto que não se atentou para a argumentação expendida pelo demandante acerca da irregularidade formal das informações técnicas contidas nos PPP's fornecidos pela empresa Unipac Indústria e Comércio Ltda., os quais contavam com a indicação de nível de ruído inferior àquele efetivamente vivenciado pelo segurado, além de não mencionar sua sujeição contínua a agentes químicos nocivos à saúde.

Diante disso, há de reconhecer a nulidade da r. sentença de fl. 66/81, com o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja dada oportunidade do demandante comprovar a caracterização de atividade especial na integralidade dos interstícios relacionados na exordial e, assim, permitir a aferição dos requisitos legais necessários à concessão do benefício almejado, a saber, a aposentadoria especial.

Nesse sentido, colaciono aos autos, o posicionamento jurisprudencial sobre o tema:


"PROCESSUAL CIVIL. ART. 130 DO CPC. PROVAS. VALORAÇÃO. INDEFERIMENTO IMOTIVADO DA REALIZAÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REAPRECIAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE. TRATAMENTO IGUALITÁRIO ÀS PARTES NO PROCESSO.
1. Ação de obrigação de fazer cominada com reparação de danos em que a parte autora postula, na fase instrutória, realização de provas pericial, testemunhal e documental. Indeferimento da realização das provas pelo juiz de primeira instância. Julgamento antecipado da lide, com entendimento de ser dispensável a realização das referidas provas por haver elementos suficientes para a solução da contenda.
2. Apelação provida para anular a sentença por julgar ter havido cerceamento de defesa. Retorno dos autos à fase de instrução.
(...)
6. O indeferimento de realização de provas, possibilidade oferecida pelo art. 130 do CPC, não está ao livre arbítrio do juiz, devendo ocorrer apenas, e de forma motivada, quando forem dispensáveis e de caráter meramente protelatório.
7. Verificado, pela Corte revisional, o cerceamento de defesa pelo indeferimento da realização de prova requerida pela parte somada à insuficiência dos fundamentos de seu indeferimento, há de se reparar o erro, garantindo-se o constitucional direito à ampla defesa.
(...)
11. Recurso especial a que se nega provimento." (STJ, Resp 637547/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, v.u., DJ 13.09.04, p. 186).

Confira-se, ainda:


"Não obstante a fundamentação da r. sentença, nesse caso, faz-se necessária a produção de prova pericial para a comprovação dos agentes agressivos e, assim, possibilitar o exame do preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição (...) Assim, ao julgar parcialmente procedente o feito, sem franquear ao requerente a oportunidade de comprovar o labor especial, o MM. Juiz a quo efetivamente cerceou o seu direito de defesa, de forma que a anulação da r. sentença é medida que se impõe" (TRF3 - AC n.º 2010.61.13.003392-9/SP - Rel. Des. Fed. Tânia Marangoni - j. 22.04.2015).

Anote-se que a despeito do necessário reconhecimento da nulidade da r. sentença de fls. 66/81, não há de se falar na incidência do preceito contido no art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, haja vista a ausência de provas indispensáveis para a regular apreciação do quanto alegado pelas partes e o consequente julgamento do feito.


Isto posto, ACOLHO A PRELIMINAR SUSCITADA PELA PARTE AUTORA, para anular a sentença de fls. 66/81 e, por consequência, determino o retorno dos autos à Vara de origem, para regular instrução do feito, com a realização da prova pericial requerida pelo autor. Prejudicada a análise de mérito dos apelos da parte autora e do INSS.

É o voto.



DAVID DANTAS
Desembargador Federal


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