PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL (ESPÉCIE 46). ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. REMESSA OFICIAL CONHECIDA DE OFICIO E PARCIALMENTE PROVIDA. HONORÁRIOS R...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ARLINDO LUIZ DENTE em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou procedente o pedido formulado na inicial, para reconhecer a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 03/05/1976 a 19/01/1981, 02/03/1981 a 01/10/1982, 01/11/1982 a 12/08/1983, 08/09/1993 a 09/01/1984, 12/05/1985 a 05/05/1990, 25/07/1990 a 18/09/1991, 23/09/1991 a 01/07/1992, 03/08/1992 a 10/12/1998, 11/12/1998 a 09/08/2000 e 10/08/2000 a 31/03/2003, com acréscimo de 40% (quarenta por cento), condenando o INSS a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial (B-46), desde a DIB em 31/03/2003, devendo as parcelas em atraso ser corrigidas monetariamente, respeitada a prescrição quinquenal, acrescidas de juros de mora desde a citação. Condenou ainda o vencido ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, considerando as diferenças devidas até a data do decisum.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

O autor impugnou a r. sentença, alegando não ocorrência da prescrição quinquenal, vez que apresentou recurso administrativo. Aduz inconstitucionalidade do cálculo dos juros e correção monetária nos índices aplicados à poupança, requerendo ainda que o cálculo dos honorários advocatícios deverá incidir sobre as parcelas vencidas até a data do v. acórdão, requerendo a reforma desta parte do decisum.

O INSS não impugnou a sentença, sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Inicialmente, conheço de ofício da remessa oficial, nos termos do § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil/1973, com redação dada pela Lei n.º 10.352/2001, visto que estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação seja superior a 60 (sessenta) salários mínimos, uma vez que a r. sentença foi prolatada na vigência do CPC de 1973.

In casu, o autor alega na inicial ter trabalhado em atividade especial por 25 (vinte e cinco) anos, contudo, o INSS não considerou todos os períodos insalubres, concedendo-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de serviço integral.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 03/05/1976 a 19/01/1981, 02/03/1981 a 01/10/1982, 01/11/1982 a 12/08/1983, 08/09/1993 a 09/01/1984, 12/05/1985 a 05/05/1990, 25/07/1990 a 18/09/1991, 23/09/1991 a 01/07/1992, 03/08/1992 a 10/12/1998, 11/12/1998 a 09/08/2000 e 10/08/2000 a 31/03/2003.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise de cópia dos formulários DSS 8030 e Laudos técnicos juntados às fls. 456/518 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício da atividade especial nos seguintes períodos:

Portanto, os períodos acima indicados devem ser averbados pelo INSS como atividade especial, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Desse modo, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos até a data de reafirmação da DER pelo autor (fls. 27) perfazem-se 25 (vinte e cinco) anos de atividade exclusivamente especial, conforme planilha indicada às fls. 03/04, suficientes para concessão da aposentadoria especial prevista nos artigos 57 e 58 Lei nº 8.213/91, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de contribuição.

Portanto, cumpridos os requisitos legais, deve ser mantida a r. sentença que julgou procedente o pedido do autor de aposentadoria especial desde a reafirmação da DER (31/03/2003), vez que o INSS teve ciência desta pretensão.

Consta dos autos que o 1º pedido de aposentadoria do autor junto ao INSS ocorreu em 23/08/2000 (42/116.897.668-2 fls. 32), tendo interposto recurso em 18/03/2004 (fls. 49), mantendo a improcedência do pedido em 19/06/2008 (fls. 72). Em 29/04/2009 (fls. 75, 81/83) foi apreciado recurso pela 12ª JRPS, lhe sendo negado provimento em acórdão proferido em 06/05/2009, comunicado em 03/07/2009 (fls. 85).

Como a presente ação foi ajuizada em 25/05/2011 e a decisão final do recurso indicada nos autos foi em 03/07/2009, não há que falar em prescrição quinquenal. Cito julgado do STJ:

Deixo de conceder a antecipação da tutela, pois verifico que o autor recebe aposentadoria por tempo de contribuição, concedido pelo INSS, desde 13/03/2012 NB 42/156.898.909-9, devendo optar pelo benefício mais vantajoso.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência deve incidir no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta, para reduzir o percentual arbitrado aos honorários advocatícios e dou parcial provimento à apelação do autor, para afastar a prescrição quinquenal e esclarecer a forma de cálculo da correção monetária, mantendo no mais a r. sentença que concedeu ao autor o benefício de aposentadoria especial, conforme fundamentação.

É como voto.