PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOESENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES AGRESSIVOS FÍSICO (RUÍDO) E QUÍMICOS. PREENCHIDOS OS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 17/04/1985 a 13/01/1986, de 01/06/1986 a 11/12/1986, de 22/04/1987 a 05/12/1987, de 02/05/1988 a 15/11/1988, de 02/05/1989 a 20/11/1989, de 03/05/1990 a 13/12/1990, de 29/04/1991 a 21/12/1991, de 18/05/1992 a 20/12/1992, de 27/04/1993 a 12/12/1993, de 27/04/1994 a 08/12/1994, de 09/05/1995 a 23/12/1995 e de 02/05/1996 a 23/12/1996, e declarar o direito do autor ao benefício da aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo. Determinou que a correção monetária e os juros moratórios até a expedição do precatório observarão o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 com redação dada pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09. Em razão da sucumbência parcial, determinou ainda que as partes arcarão com as custas e despesas processuais em proporções iguais, observando-se a gratuidade judiciária deferida ao autor e a isenção legal ao INSS, bem como com o pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o total da condenação, excluídas as parcelas vincendas, considerando-se as prestações vencidas as compreendidas entre o termo inicial do benefício e a data da sentença (Súmula n.º 111 do STJ e Art. 20, §§ 3.º e 4.º do CPC), observando-se, igualmente, a gratuidade judiciária.

A decisão foi submetida ao reexame necessário.

Inconformadas, apelam as partes.

A parte autora, pleiteando o reconhecimento da especialidade de todos os períodos apontados e o consequente deferimento do pedido nos termos da inicial.

O ente previdenciário, sustentando, em síntese, que não restou comprovada a especialidade da atividade, conforme determina a legislação previdenciária e que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI descaracteriza a insalubridade da atividade, não fazendo jus à aposentação.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Observo, inicialmente, que a hipótese não é de reexame necessário.

O art. 496, § 3º, inciso I, do novo Código de Processo Civil, Lei Federal n.º 13.105/2015, em vigor desde 18/03/2016, dispõe que não se impõe a remessa necessária quando a condenação ou o proveito econômico obtido for de valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos para a União, as respectivas autarquias e fundações de direito público.

A propósito, o art. 14 do CPC estabelece que, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

Nessa esteira, a regra estampada no art. 496 § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil vigente tem aplicação imediata nos processos em curso, adotando-se o princípio tempus regit actum.

Esse foi o entendimento acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da edição da Lei 10.352/01, que conferiu nova redação ao art. 475 do CPC anterior, conforme se verifica da ementa que segue:

No caso analisado, o valor da condenação verificado no momento da prolação da sentença não excede a 1000 salários mínimos, de modo que a sentença não será submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do novo Código de Processo Civil.

No mérito, a questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial em condições especiais, para concessão da aposentadoria especial, ou a sua conversão, para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

A aposentadoria especial está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Na espécie, questionam-se os períodos de 17/04/1985 a 13/01/1986, de 05/05/1986 a 30/05/1986, de 01/06/1986 a 05/03/1997, de 06/03/1997 a 30/12/2003, de 01/01/2004 a 17/12/2004, de 12/04/2005 a 17/11/2005, de 12/04/2006 a 15/11/2006, de 26/04/2007 a 23/12/2007, de 09/04/2008 a 20/12/2008, de 01/04/2009 a 22/12/2009, de 27/04/2010 a 30/11/2010, de 18/04/2011 a 13/11/2011, de 26/04/2012 a 15/12/2012, de 11/04/2013 a 08/12/2013 e de 10/04/2014 a 29/09/2014, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 17/04/1985 a 13/01/1986 - conforme CTPS a fls. 18v, o demandante exerceu atividades como operário em indústria cerâmica, passível de enquadramento no item 2.5.2 do Decreto nº 53.831/64 que elenca os trabalhadores nas indústrias metalúrgicas, de vidro, de cerâmica e de plásticos - fundidores, laminadores, moldadores, trefiladores e forjadores;

- 05/05/1986 a 30/05/1986, de 01/06/1986 a 05/03/1997 - agentes agressivos: períodos de safra: ruído de 80,9 dB(A) e de 84,3 dB (A) e produtos químicos tais como ácido sulfúrico, hipoclorito de sódio, sulfato de cobre, clorofórmico, soda cáustica, entre outros; períodos de entressafra: óleos e graxas, de modo habitual e permanente - PPP de fls. 20/22 e laudo técnico judicial de fls. 138/160, com esclarecimento de fls. 172/173;

- 06/03/1997 a 30/12/2003 - agentes agressivos: períodos de safra: produtos químicos tais como ácido sulfúrico, hipoclorito de sódio, sulfato de cobre, clorofórmico, soda cáustica, entre outros; períodos de entressafra: óleos e graxas, de modo habitual e permanente - PPP de fls. 20/22 e laudo técnico judicial de fls. 138/160, com esclarecimento de fls. 172/173;

- 01/01/2004 a 17/12/2004, de 12/04/2005 a 17/11/2005, de 12/04/2006 a 15/11/2006, de 26/04/2007 a 23/12/2007, de 09/04/2008 a 20/12/2008, de 01/04/2009 a 22/12/2009, de 27/04/2010 a 30/11/2010, de 18/04/2011 a 13/11/2011, de 26/04/2012 a 15/12/2012, de 11/04/2013 a 08/12/2013 e de 10/04/2014 a 29/09/2014 - agentes agressivos: produtos químicos tais como ácido sulfúrico, hipoclorito de sódio, sulfato de cobre, clorofórmico, soda cáustica, entre outros - PPP de fls. 23/31 e laudo técnico judicial de fls. 138/160, com esclarecimento de fls. 172/173.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Enquadra-se também no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se ainda no item 1.2.9 do Decreto nº 53.831/64 que elenca as operações com outros tóxicos inorgânicos capazes de fazerem mal à saúde.

Assim, o requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas, nos interstícios mencionados, no entanto, indevida a conversão, já que o pedido é de aposentadoria especial.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.

A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza tributária de que ele não participa.

(...)

No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do empregado segurado em relação ao INSS."

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

De outro lado o perito judicial foi claro ao afirmar, neste caso, que o uso de EPI pelo autor não eliminava totalmente o fator de risco.

Assentados esses aspectos, tem-se que, considerando-se os períodos de atividade especial, a parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial da aposentadoria especial deve ser fixado na data da citação, tendo em vista que o documento que levou aos enquadramentos ora realizados e que comprovaram a especialidade da atividade pelo período suficiente para a concessão do benefício (laudo técnico judicial) não constou no processo administrativo.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Tendo a parte autora decaído em parte ínfima do pedido, condeno o INSS ao pagamento da verba honorária, que fixo em 10% do valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111 do STJ), conforme orientação desta Colenda Turma.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Pelas razões expostas, não conheço do reexame necessário e dou parcial provimento ao apelo da parte autora, para reformar em parte a sentença e, reconhecendo a especialidade dos lapsos de 17/04/1985 a 13/01/1986, de 05/05/1986 a 30/05/1986, de 01/06/1986 a 05/03/1997, de 06/03/1997 a 30/12/2003, de 01/01/2004 a 17/12/2004, de 12/04/2005 a 17/11/2005, de 12/04/2006 a 15/11/2006, de 26/04/2007 a 23/12/2007, de 09/04/2008 a 20/12/2008, de 01/04/2009 a 22/12/2009, de 27/04/2010 a 30/11/2010, de 18/04/2011 a 13/11/2011, de 26/04/2012 a 15/12/2012, de 11/04/2013 a 08/12/2013, de 10/04/2014 a 29/09/2014, conceder ao requerente o benefício de aposentadoria especial desde 10/12/2014, fixando os consectários legais nos termos da fundamentação. Nego provimento à apelação do INSS.

O benefício é de aposentadoria especial, com RMI fixada nos termos do artigo 57, da Lei nº 8.213/91 e DIB em 10/12/2014. Considerados especiais os períodos de 17/04/1985 a 13/01/1986, de 05/05/1986 a 30/05/1986, de 01/06/1986 a 05/03/1997, de 06/03/1997 a 30/12/2003, de 01/01/2004 a 17/12/2004, de 12/04/2005 a 17/11/2005, de 12/04/2006 a 15/11/2006, de 26/04/2007 a 23/12/2007, de 09/04/2008 a 20/12/2008, de 01/04/2009 a 22/12/2009, de 27/04/2010 a 30/11/2010, de 18/04/2011 a 13/11/2011, de 26/04/2012 a 15/12/2012, de 11/04/2013 a 08/12/2013, de 10/04/2014 a 29/09/2014.

É o voto.