PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS FÍSICO (RUÍDO) E QUÍMICOS. LABOR RURAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer as atividades exercidas em condições especiais nos períodos de 16/05/1981 a 31/05/1983, de 01/06/1983 a 04/01/1988, de 05/01/1988 a 11/03/1996, de 01/02/1997 a 10/11/2003 e de 26/02/2004 a 13/05/2016 (data do ajuizamento da demanda), convertendo-se em tempo comum, utilizando o fator de conversão 1,40 (art. 70 do Decreto nº 3.048/99), e conceder ao autor o benefício da aposentadoria integral por tempo de contribuição, dede a data do requerimento administrativo (02/06/2013). Determinou que as parcelas em atraso deverão ser quitadas de uma só vez, e que sobre o valor devido incidirão correção monetária a partir de cada vencimento, e juros de mora desde a citação. Os índices de correção monetária e juros de mora em face da Fazenda Pública deverão ser calculados em conformidade com o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09. Concedeu a tutela antecipada para a implantação do benefício, a ser feita em até 45 dias. No mais, considerando que o autor sucumbiu em parcela de seus pedidos, fixou os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC e Súmula 111 do STJ), ficando divididos da seguinte maneira: ao autor caberá o pagamento ao instituto-réu de 20% (vinte por cento) do valor arbitrado, ao passo que caberá à autarquia federal o pagamento à parte autora dos outros 80% (oitenta por cento). Sobre a verba honorária arbitrada incidirá correção monetária desde a sentença, e juros moratórios desde a data do trânsito em julgado da decisão (art. 85, § 16º, CPC). Determinou ainda que o autor arcará com o correspondente a 20% (vinte por cento) das custas e despesas processuais, enquanto que a autarquia ré está isenta de custas e emolumentos. Deixou de submeter a decisão ao reexame necessário.

Inconformadas, apelam as partes.

A parte autora pelo reconhecimento do labor rural apontado na inicial, bem como pela concessão da aposentadoria especial. Pede, ainda, o afastamento da sucumbência parcial e a majoração da honorária.

O ente previdenciário, sustentando, em síntese, a não comprovação da especialidade da atividade, conforme determina a legislação previdenciária, e que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI descaracteriza a insalubridade da atividade, não fazendo jus a parte autora à aposentação.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se converter tempo comum em especial e, ainda, de reconhecimento do período de trabalho, especificado na inicial, ora como rurícola, ora em condições agressivas, para propiciar a concessão de aposentadoria especial, ou subsidiariamente, somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

Passo, inicialmente, ao exame do tempo referente ao labor campesino, no período pleiteado, de 08/09/1974 a 15/05/1981.

Para demonstrá-lo, o autor carreou aos autos os seguintes documentos que interessam à solução da lide:

- certidão de casamento, celebrado em 18/07/1981, qualificando o requerente como operário rural (fls. 27);

- certidão do Instituto de Identificação Ricardo Gumbleton Daunt, informando que, ao requerer a carteira de identidade em 19/03/1981, a parte autora declarou exercer a profissão de lavrador (fls. 28);

- CTPS, constando primeiro vínculo, de 16/05/1981 a 31/05/1983, como trabalhador rural tratorista (fls. 30/47).

Foram ouvidas duas testemunhas (em 08/03/2017), depoimentos gravados em mídia digital (vídeo e áudio), juntada aos autos a fls. 267, que declararam conhecer o requerente e confirmaram o labor no campo, desde a tenra idade, na lavoura de cana.

Do compulsar dos autos, verifica-se que os documentos acostados aos autos, além de demonstrarem o labor campesino do autor, delimitam o lapso temporal e caracterizam a natureza da atividade exercida.

A convicção de que ocorreu o efetivo exercício da atividade, com vínculo empregatício, ou em regime de economia familiar, durante determinado período, nesses casos, forma-se através do exame minucioso do conjunto probatório, que se resume nos indícios de prova escrita, em consonância com a oitiva de testemunhas.

Nesse sentido, é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

Confira-se:

Bem examinados os autos, portanto, a matéria dispensa maior digressão. É inequívoca a ligação da parte autora com a terra - com o trabalho campesino, sendo certo o exercício da atividade agrícola, com base em prova documental, por determinado período.

Neste caso, o documento mais antigo juntado aos autos e que comprova a atividade rurícola remete ao ano de 1981 e consiste na certidão do IIRGD.

O autor (nascido em 08/09/1962) pede o reconhecimento do período acima apontado e para tanto apresenta em Juízo testemunhas, que prestaram depoimentos que permitem concluir que o labor rurícola precedeu ao documento mais antigo e iniciou-se desde a idade mínima de 12 anos.

Em suma, é possível reconhecer que o requerente exerceu atividade como rurícola no período de 08/09/1974 a 15/05/1981 (dia anterior ao primeiro vínculo em CTPS).

Cabe ressaltar que o tempo de trabalho rural reconhecido não está sendo computado para efeito de carência, nos termos do §2º, do artigo 55, da Lei nº 8.213/91.

Nesse contexto, importante destacar o entendimento esposado na Súmula nº 272 do E. STJ:

O trabalhador rural, na condição de segurado especial, sujeito à contribuição obrigatória sobre a produção rural comercializada, somente faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, se recolher contribuições facultativas.

De outro lado, o tema - trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos de 16/05/1981 a 31/05/1983, de 01/06/1983 a 04/01/1988, de 05/01/1988 a 11/03/1996, de 01/02/1997 a 10/11/2003 e de 26/02/2004 a 13/05/2016, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 16/05/1981 a 31/05/1988 - agente agressivo: ruído acima de 80 dB(A) - perfil profissiográfico previdenciário de fls. 48/49 e laudo técnico judicial de fls. 144/155;

- 01/06/1983 a 04/01/1988 - agentes agressivos: ruído de 87,3 dB(A), óleos e graxas - perfil profissiográfico previdenciário de fls. 48/49 e laudo técnico judicial de fls. 144/155;

- 05/01/1988 a 11/03/1996 - agentes agressivos: ruído de 87,3 dB(A), óleos e graxas - perfil profissiográfico previdenciário de fls. 48/49 e laudo técnico judicial de fls. 144/155;

- 01/02/1997 a 10/11/2003 - agentes agressivos: ruído de 86,6 dB(A), óleos e graxas - perfil profissiográfico previdenciário de fls. 50/51 e laudo técnico judicial de fls. 144/155;

- 26/02/2004 a 13/05/2016 - agentes agressivos: ruído de 86,6 dB(A), óleos e graxas - perfil profissiográfico previdenciário de fls. 52/53 e laudo técnico judicial de fls. 144/155.

Esclareça-se que, embora no período de 06/03/1997 a 10/11/2003 a exposição ao agente ruído tenha sido abaixo do considerado agressivo à época, é possível o enquadramento, pois esteve exposto aos agentes químicos.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Enquadra-se ainda no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas, nos interstícios mencionados, no entanto, indevida a conversão, já que o pedido é de aposentadoria especial.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.

A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza tributária de que ele não participa.

(...)

No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do empregado segurado em relação ao INSS."

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados esses aspectos, tem-se que, considerando-se os períodos de atividade especial, a parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial da aposentadoria especial deve ser fixado na data do requerimento administrativo, em 02/06/2013, momento em que a autarquia tomou ciência da pretensão da parte autora, considerando que foram apresentados na via administrativa documentos necessários à implementação dos requisitos para a concessão.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Tendo a parte autora decaído em parte ínfima do pedido, condeno o INSS ao pagamento da verba honorária, que fixo em 10% do valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111 do STJ), conforme orientação desta Colenda Turma.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do Novo CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a implantação da aposentadoria.

Pelas razões expostas, dou parcial provimento ao apelo da parte autora para reconhecer o labor rural do lapso de 08/09/1974 a 15/05/1981 e, considerando o cumprimento da contingência, ou seja, o período de labor especial superior a 25 (vinte e cinco) anos, reformar em parte a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial desde 02/06/2013, fixando os consectários legais nos termos da fundamentação. Nego provimento ao apelo INSS.

O benefício é de aposentadoria especial, com RMI fixada nos termos do artigo 57, da Lei nº 8.213/91 e DIB em 02/06/2013 (data do requerimento administrativo). Considerados especiais os períodos de 16/05/1981 a 31/05/1983, de 01/06/1983 a 04/01/1988, de 05/01/1988 a 11/03/1996, de 01/02/1997 a 10/11/2003 e de 26/02/2004 a 02/06/2013. Mantida a tutela antecipada. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

É o voto.