PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADES ESPECIAIS. RECONHECIMENTO PARCIAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento ao apelo da Autarquia e, de ofício, conceder a tutela antecipada, sendo que os Desembargadores Federais David Dantas e Newton De Lucca, com ressalva, acompanharam o voto da Relatora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

O feito foi inicialmente julgado parcialmente procedente, mas a sentença foi anulada por esta Corte (fls. 383/384).

A sentença julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais e parcialmente procedente a demanda, apenas para condenar o INSS averbar como especial o tempo de serviço dos seguintes interstícios: 06/10/1984 a 08/06/1985; 13/06/1985 a 01/09/1985; 20/06/1988 a 06/05/1989; 16/10/1989 a 14/11/1989; 24/07/1991 a 05/05/1992; 30/12/1994 a 21/03/1995; 21/03/1995 a 12/10/1995; 02/09/1996 a 26/11/1996; 04/02/1997 a 11/07/1997 01/07/1997 a 12/02/1998; 19/11/2003 a 14/12/2003; 05/04/2004 a 03/06/2005; 10/10/2005 a 08/12/2005; 01/03/2006 a 20/12/2006; 09/04/2007 a 12/09/2007; 17/09/2007 a 21/12/2007, bem como a convertê-los em comum, para todos os fins de direito. Fixou os honorários periciais definitivos no dobro do valor máximo previsto na Resolução CJF 2014/00305, de 07/10/2014, tendo em vista a grande quantidade de períodos que foram avaliados pelo Sr. Perito Judicial, bem como a diversidades de funções que a parte autora desempenhou. Antecipou os efeitos da tutela e impôs ao demandado a obrigação de averbar imediatamente os períodos de atividades especiais reconhecidos, com a consequente possibilidade de conversão em tempo comum, para todos os fins de direito. Considerou que as partes sucumbiram reciprocamente, de modo que cada uma arcará com o pagamento dos honorários de seus respectivos advogados e metade das custas processuais. A parte autora fica isenta do pagamento, por ser beneficiária da Assistência Judiciária gratuita. O réu é isento de custas, mas foi condenado a ressarcir metade do valor gasto com a prova pericial.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformadas, apelam as partes.

O autor requer, em síntese, o reconhecimento de todos os períodos de atividade especial indicados na inicial e a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição. No apelo, não se insurge contra a improcedência do pedido de condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por danos morais.

A Autarquia sustenta, em síntese, que não foi comprovado o exercício de atividades especiais.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Observo, inicialmente, que a hipótese não é de reexame necessário.

O art. 496, § 3º, inciso I, do novo Código de Processo Civil, Lei Federal n.º 13.105/2015, em vigor desde 18/03/2016, dispõe que não se impõe a remessa necessária quando a condenação ou o proveito econômico obtido for de valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos para a União, as respectivas autarquias e fundações de direito público.

Em se tratando de reexame necessário, cuja natureza é estritamente processual, o momento no qual foi proferida a decisão recorrida deve ser levado em conta tão somente para aferir o valor da condenação e então apurar se supera o limite legal estabelecido na norma processual em vigor quando de sua apreciação pelo tribunal correspondente.

A propósito, o art. 14 do CPC estabelece que, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

Nessa esteira, a regra estampada no art. 496 § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil vigente tem aplicação imediata nos processos em curso, adotando-se o princípio tempus regit actum.

Esse foi o entendimento acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da edição da Lei 10.352/01, que conferiu nova redação ao art. 475 do CPC anterior, conforme se verifica da ementa que segue:

No caso analisado, o valor da condenação verificado no momento da prolação da sentença não excede a 1000 salários mínimos, de modo que a sentença não será submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do novo Código de Processo Civil, não obstante tenha sido produzida no advento do antigo CPC.

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer, como especiais, períodos de labor do autor, a fim de possibilitar o deferimento do pedido.

Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos indicados na inicial, compreendidos entre 1972 e 2007, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

O reconhecimento da atividade especial é possível nos interstícios de:

1) 02.09.1996 a 26.11.1996 - exposição a agentes nocivos do tipo químico, durante o contato dermal com pastas e resinas derivadas de hidrocarboneto, conforme laudo pericial judicial de fls. 400/421.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 elencando as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados.

2) 21/07/1972 a 02/02/1973, 01/07/1973 a 08/05/1974, 21/05/1974 a 19/04/1978, 01/11/1978 a 29/01/1979, 30/01/1979 a 13/06/1979, 01/08/1979 a 01/10/1982, 21/10/1982 a 19/11/1982, 02/05/1983 a 01/02/1984, 06/10/1984 a 08/06/1985, 13/06/1985 a 01/09/1985, 18/09/1985 a14/05/1988, 20/06/1988 a 06/05/1989, 01/08/1989 a 11/10/1989, 16/10/1989 a14/11/1989, 01/06/1990 a 21/06/1991, 24/07/1991 a 05/05/1992, 29/06/1992 a 28/07/1994, 30/12/1994 a 20/03/1995, 21/03/1995 a 12/10/1995 e 02/09/1996 a 26/11/1996: exposição ao agente nocivo ruído, de intensidade superior a 80dB(A), de modo habitual e permanente, conforme laudo pericial judicial de fls. 400/421.

3) 19/11/2003 a 14/12/2003 e 05/04/2004 a 03/06/2005: exposição ao agente nocivo ruído, de intensidade superior a 85dB(A), de modo habitual e permanente, conforme laudo pericial judicial de fls. 400/421.

4) 10/10/2005 a 08/12/2005, 01/03/2006 a 20/12/2006, 09/04/2007 a 12/09/2007 e 17/09/2007 a 21/12/2007: exposição ao agente nocivo ruído, de intensidade superior a 85dB(A), conforme perfis profissiográficos previdenciários de fls. 130/137.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Nos demais períodos, não foi comprovada a exposição a agentes nocivos em níveis superiores aos limites estabelecidos em lei.

Assim, o autor faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas apenas nos interstícios antes mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que há, em Perfis Profissiográficos Previdenciários relativos a alguns períodos, notícia de utilização do Equipamento de Proteção Individual, ao qual foi atribuída eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados esses aspectos, verifica-se que o autor não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91. Não faz jus, portanto, à concessão de aposentadoria especial.

Todavia, verifica-se, pelos cálculos da tabela em anexo, que integram a presente decisão, que o autor perfaz mais de 35 anos de serviço, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição, pois respeitou as regras permanentes estatuídas no artigo 201, § 7º, da CF/88, que exigiam o cumprimento de pelo menos de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação (17.11.2010, fls. 207), diante da necessidade de produção de prova pericial judicial para enquadramento de períodos de atividade especial.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC, é possível a antecipação da tutela.

Por essas razões, não conheço do reexame necessário, dou parcial provimento ao apelo do autor, para reconhecer a especialidade dos períodos de 21/07/1972 a 02/02/1973, 01/07/1973 a 08/05/1974, 21/05/1974 a 19/04/1978, 01/11/1978 a 29/01/1979, 30/01/1979 a 13/06/1979, 01/08/1979 a 01/10/1982, 21/10/1982 a 19/11/1982, 02/05/1983 a 01/02/1984, 06/10/1984 a 08/06/1985, 13/06/1985 a 01/09/1985, 18/09/1985 a14/05/1988, 20/06/1988 a 06/05/1989, 01/08/1989 a 11/10/1989, 16/10/1989 a14/11/1989, 01/06/1990 a 21/06/1991, 24/07/1991 a 05/05/1992, 29/06/1992 a 28/07/1994, 30/12/1994 a 20/03/1995, 21/03/1995 a 12/10/1995 e 02/09/1996 a 26/11/1996, 19/11/2003a 14/12/2003 e 05/04/2004 a 03/06/2005, 10/10/2005 a 08/12/2005, 01/03/2006 a 20/12/2006, 09/04/2007 a 12/09/2007 e 17/09/2007 a 21/12/2007, e para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da citação, bem como para fixar os consectários legais nos termos da fundamentação; no mais, nego provimento ao apelo da Autarquia.

O benefício é de aposentadoria por tempo de contribuição, com RMI fixada nos termos do artigo 53, da Lei nº 8.213/91, com DIB em 17.11.2010 (data da citação). Concedo, de ofício, a tutela antecipada para que o INSS implante o benefício no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência. Oficie-se.

É o voto.