PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TRF3. 0001902-58.2013.4.03.6128...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário e negar provimento ao apelo da Autarquia, mantendo a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial.

A sentença de fls. 125/138, declarada a fls. 147/149, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial para o fim de condenar o Instituto-réu à obrigação de: a) averbar especialidade das atividades assim reconhecidas no âmbito administrativo entre 06/01/1986 a 01/04/1986, de 01/08/1989 a 20/02/1990, de 09/03/1994 a 02/12/1998, b) reconhecer como especiais as atividades exercidas pelo autor durante os períodos de 01/07/1986 a 05/05/1988, de 17/05/1988 a 30/07/1989 e de 21/02/1990 a 15/06/1993 (Industria de Máquinas Sogima Ltda), 03/12/1998 a 03/04/2000, de 02/05/2001 a 02/05/20013, c) conceder ao autor a aposentadoria especial (NB 46 / 164.600.341-9), com DIB na DER, em 29/05/2013; d) pagar os atrasados, devidos desde a DIB, e observada a prescrição quinquenal, atualizados e com juros de mora nos termos da Resolução n. 267/2013 (e normas modificativas) do Conselho da Justiça Federal. A correção monetária das parcelas vencidas e os juros de mora incidirão nos termos da legislação previdenciária, bem como da Resolução n. 267/2013 (e normas modificativas) do Conselho da Justiça Federal. Concedeu tutela antecipada. Eventuais valores recebidos administrativamente pelo autor serão compensados por ocasião da liquidação da sentença, ficando ainda a ele facultado a opção pelo benefício previdenciário mais vantajoso. Fixou os honorários advocatícios em R$ 3.000,00 (três mil reais). Dada a sucumbência recíproca desproporcional, arcará o Instituto-réu com 80% (90% - 10%) desse valor, nos termos do artigo 21, "caput", do mesmo diploma legal, e da Súmula n. 306 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, já compensada a parcela devida pelo autor. Custas na mesma proporção acima, restando sua exigibilidade suspensa nos termos do estatuído no artigo 12 da Lei n. 1.060/1950, devendo ser observada a isenção de que goza a autarquia (artigo 4º, inciso I, Lei n. 9.289/96).

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, apela a Autarquia, insurgindo-se apenas quanto ao reconhecimento da especialidade nos períodos de 17.05.1988 a 30.07.1989 e 21.02.1990 a 15.06.1993, em razão da ausência de descrição das atividades exercidas pelo requerente, e quanto aos períodos de 03.12.1998 a 03.04.2000 e 02.05.2001 a 02.05.2013, em razão da utilização eficaz de equipamentos de proteção individual. Afirma que, desconsiderados os períodos acima indicados, o autor não conta com tempo suficiente para a concessão de aposentadoria especial.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Observo, inicialmente, que a hipótese não é de reexame necessário.

O art. 496, § 3º, inciso I, do novo Código de Processo Civil, Lei Federal n.º 13.105/2015, em vigor desde 18/03/2016, dispõe que não se impõe a remessa necessária quando a condenação ou o proveito econômico obtido for de valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos para a União, as respectivas autarquias e fundações de direito público.

Em se tratando de reexame necessário, cuja natureza é estritamente processual, o momento no qual foi proferida a decisão recorrida deve ser levado em conta tão somente para aferir o valor da condenação e então apurar se supera o limite legal estabelecido na norma processual em vigor quando de sua apreciação pelo tribunal correspondente.

A propósito, o art. 14 do CPC estabelece que, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

Nessa esteira, a regra estampada no art. 496 § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil vigente tem aplicação imediata nos processos em curso, adotando-se o princípio tempus regit actum.

Esse foi o entendimento acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da edição da Lei 10.352/01, que conferiu nova redação ao art. 475 do CPC anterior, conforme se verifica da ementa que segue:

No caso analisado, o valor da condenação verificado no momento da prolação da sentença não excede a 1000 salários mínimos, de modo que a sentença não será submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do novo Código de Processo Civil, não obstante tenha sido produzida no advento do antigo CPC.

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial indicados na inicial, para propiciar a concessão do benefício pretendido.

O tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Embora o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

No caso dos autos, restam controvertidos os períodos de 17.05.1988 a 30.07.1989, 21.02.1990 a 15.06.1993, 03.12.1998 a 03.04.2000 e 02.05.2001 a 02.05.2013, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

Observe-se que o INSS não se insurgiu quanto à contabilização dos períodos reconhecidos administrativamente como especiais, nem quanto ao reconhecimento da especialidade do período de 01.07.1986 a 05.05.1988, motivo pelo qual estas questões não serão apreciadas.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 7.05.1988 a 30.07.1989 e 21.02.1990 a 15.06.1993: exposição ao agente nocivo ruído, de intensidade 82dB(A), durante o exercício da função de ajustador na Indústria de Máquinas Sogima Ltda, do setor metalurgia (CTPS a fls. 16), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 28/29 - observe-se, neste caso, que a ausência de descrição das atividades quanto a parte do período no PPP não o invalida, pois houve comprovação de exercício da mesma atividade em todo o interstício, sendo atestada a efetiva exposição ao agente nocivo acima indicado, de maneira contínua;

- 03.12.1998 a 03.04.2000 - exposição ao agente nocivo ruído, superior a 90dB(A), de modo habitual e permanente, conforme laudo técnico de fls. 23/24;

- 02.05.2001 a 02.05.2013 - exposição ao agente nocivo ruído, superior a 90dB(A), até 31.03.2006, e superior a 85dB(A), de 01.04.2006 em diante, conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 30/31.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial nos interstícios acima assinalados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que, no caso dos períodos de 3.12.1998 a 03.04.2000 e 02.05.2001 a 02.05.2013, os documentos anexados à inicial noticiam a utilização do Equipamento de Proteção Coletivo e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados estes aspectos, verifica-se que o autor contava com mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho, cumprindo a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC, é possível a antecipação da tutela.

Por essas razões, não conheço do reexame necessário e nego provimento ao apelo da Autarquia. Mantenho a tutela antecipada.

É o voto.