PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE RECURSAL. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. AGENTES BIOLÓGICOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. BENEFÍCIO I...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de atividade urbana, de natureza especial, sobreveio sentença de procedência do pedido, para determinar ao INSS que reconheça como tempo especial o período de 02/10/1985 até a data da sentença e conceda o benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (25/09/2012), com correção monetária e juros de mora, além de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, em razão da ausência do preenchimento dos requisitos necessários ao reconhecimento da atividade especial, bem como à concessão do benefício.

Com contrarrazões da parte autora, nas quais alega, preliminarmente, a intempestividade do apelo do INSS, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Conforme preceitua o art. 1.003, §5º do Novo Código de Processo Civil é de 15 (quinze) dias úteis o prazo para interposição do recurso de apelação, prazo esse contado em dobro quando se tratar de autarquia (art. 183 do NCPC e art. 10 da Lei 9.469/97). Com a edição da Lei nº 10.910, de 15/07/2004, passou a ser obrigatória a intimação pessoal dos ocupantes dos cargos da carreira de Procurador Federal, nos processos que atuem em razão das atribuições de seus cargos (art. 17).

In casu, observo, à fl. 203 verso, que a autarquia previdenciária foi intimada pessoalmente da r. decisão recorrida em 26/09/2016, iniciando-se a contagem do prazo em 27/09/2016. Desta forma, o prazo para a interposição do presente recurso pela apelante expiraria em 11/11/2016, considerando-se os feriados legais no período. Protocolado o recurso sob análise na data de 03/11/2016, conclui-se ser ele tempestivo.

Assim sendo, recebo o recurso de apelação do INSS, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil.

No tocante ao reconhecimento da atividade especial, é firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

Para a verificação do tempo de serviço em regime especial, no caso, deve ser levada em conta a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 83.080/79 e 53.831/64.

Salvo no tocante aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser obrigatória a partir de 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97.

Contudo, acompanhando posicionamento adotado nesta 10ª Turma, no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, entendo que a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da referida lei, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Todavia, não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

No presente caso, a parte autora demonstrou haver laborado em atividade especial nos períodos de 02/10/1985 a 29/03/1986, 02/07/1986 a 19/08/1986, 17/02/1989 a 15/02/2001, 01/06/1994 a 16/04/2003, 02/02/2004 a 12/07/2007 e de 01/03/2008 até 22/02/2013 (data do PPP). É o que comprovam as anotações em CTPS e os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs, elaborados nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (fls. 23/39 e 40/52), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, nas funções de atendente/técnica de enfermagem, com exposição a agentes biológicos (trabalhos e operações em contato permanente com pacientes e materiais infecto-contagiantes - vírus, bactérias, protozoários, fungos, parasitas, bacilos). Referida atividade e agentes agressivos são classificados como especiais, conforme o código 1.3.2. do Decreto nº 53.831/64 e código 1.3.4. do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

Ademais, há precedentes jurisprudenciais que consideram como especial a atividade desenvolvida nas dependências de hospitais, em que o trabalhador, durante sua jornada laborativa, esteja exposto de forma habitual e permanente a agentes biológicos nocivos à saúde, ainda que não esteja expressamente mencionada nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, conforme se verifica a seguir:

No mesmo sentido:

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (...) Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."

Com relação ao fornecimento de equipamento de proteção individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente e retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários. E, no caso dos autos, o uso de equipamento de proteção individual, por si só, não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que não restou comprovada a eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho do segurado. As informações trazidas no PPP não são suficientes para aferir se o uso do equipamento de proteção individual eliminou/neutralizou ou somente reduziu os efeitos do agente insalubre no ambiente de trabalho.

Além disso, a atividade que envolve agentes biológicos em trabalhos e operações em contato permanente com pacientes em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, é considerada insalubre em grau médio, conforme dispõe o Anexo 14, da NR 15, da Portaria 3214/78.

O período posterior a 22/02/2013 não pode ser considerado especial, em razão da ausência de comprovação nesse sentido.

Ressalte-se que, quando da análise do requerimento administrativo NB 42/162.021.567-2, a autarquia previdenciária reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 02/10/1985 a 29/03/1986, 02/07/1986 a 19/08/1986, 17/02/1989 a 05/03/1997 e de 01/06/1994 a 05/03/1997 (fls. 110/111).

Entretanto, na data do requerimento administrativo (25/09/2012), a parte autora alcançou 22 (vinte e dois) anos, 9 (nove) meses e 23 (vinte e três) anos de tempo de serviço especial, sendo, portanto, indevida a concessão da aposentadoria especial, conforme o artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do art. 85 do Novo Código de Processo Civil/2015, tendo em vista que sucumbiu de maior parte do pedido, , observando-se a suspensão de exigibilidade prevista no § 3º do art. 98 do mesmo diploma legal.

Diante do exposto, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para deixar de condená-lo a conceder a aposentadoria especial, mantendo, contudo, o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 02/10/1985 a 29/03/1986, 02/07/1986 a 19/08/1986, 17/02/1989 a 15/02/2001, 01/06/1994 a 16/04/2003, 02/02/2004 a 12/07/2007 e de 01/03/2008 até 22/02/2013, bem como para fixar a verba honorária, nos termos da fundamentação.

É o voto.