PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. REVISÃO. FORMA DE CÁLCULO OBSERVADA PELA INSS. PEDIDO IMPROCEDENTE. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À APO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação ajuizada por David Antunes Pereira em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) objetivando revisão do benefício de aposentadoria por idade (NB 160.945.170-5) concedido pelo Regime Geral de Previdência Social, para fins de inclusão do período (1980 a 1982) laborado para a Prefeitura de Tatuí/SP, bem como a sua renúncia para fins de obtenção de outro mais vantajoso, no mesmo regime previdenciário, com o cômputo das contribuições posteriores à jubilação, sem que tenha que devolver os proventos já recebidos.

A r. sentença proferida em 27/11/2015 e publicada em 03/12/2015 (fls. 110/120) julgou improcedente o pedido sob o fundamento de que a pretensão da parte autora não encontra amparo na legislação vigente, condenado à autora no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00, nos termos do § 4º, do art. 20 do CPC/1973, com a ressalva do art. 12 da Lei 1.060/50.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, em 16/12/2015, requerendo a reforma integral da sentença para julgar procedente o pedido deduzido na inicial.

Sem as contrarrazões do INSS, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Requer a parte autora a revisão do benefício de aposentadoria por idade (NB 160.945.170-5) concedido pelo Regime Geral de Previdência Social, para fins de inclusão do período (1980 a 1982) laborado para a Prefeitura de Tatuí/SP, bem como a sua renúncia para fins de obtenção de outro mais vantajoso, no mesmo regime previdenciário, com o cômputo das contribuições posteriores à jubilação (08/01/2013 até a data do ajuizamento da ação), sem que tenha que devolver os proventos já recebidos.

O pedido de revisão do benefício NB 160.945.170-5 para fins de inclusão do período (1980 a 1982) laborado para a Prefeitura de Tatuí/SP é improcedente.

O benefício do autor é de Aposentadoria por Idade (41) e, pela Carta de Concessão e Memória de Cálculo juntada às fls. 19/20 verifica-se que no cálculo do valor do benefício foi observada a Lei 9.876 de 29/11/1999, a qual dispõe que o salário-de-benefício corresponde à média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a 80% de todo o período contributivo, corrigidos monetariamente até o mês anterior ao da concessão do benefício, cujo artigo 3º determina:

Conforme se vê, o INSS considerou os salários-de-contribuição posteriores à competência de julho de 1994. Assim, a inclusão do período de 1980 a 1982 somente teria relevância na concessão do atual benefício caso o autor estivesse em gozo de benefício espécie 42 (aposentadoria por tempo de contribuição).

Passo ao exame do pedido de desaposentação.

O INSS é uma Autarquia Federal regendo-se pelas regras do Direito Administrativo e Direito da Previdência Social, pertencendo à Administração Pública Indireta.

A exigência da contribuição previdenciária pelo lançamento bem como o pagamento dos benefícios previdenciários são atos administrativos sob regime jurídico de direito público e sujeitos a controle pelo Poder Judiciário como espécies de atos jurídicos, dos quais se diferenciam como uma categoria informada pela finalidade pública.

Assim sendo, o questionamento da desaposentação não poderia ter sua análise restrita ao direito à renúncia pelo titular da aposentadoria, mas, principalmente, pela análise da sua possibilidade ou impossibilidade dentro de nossa ordem jurídica eis que o ato administrativo que formalizou a referida aposentadoria está sujeito ao regime jurídico de direito público produzindo efeitos jurídicos imediatos como o saque do respectivo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Tenho firme o entendimento que o desfazimento do ato administrativo que aposentou a parte autora encontra óbice na natureza de direito público que goza aquele ato administrativo eis que decorreu da previsão da lei e não da vontade das partes e, assim sendo, a vontade unilateral do ora apelante não teria o condão de desfazê-lo.

Cumpre ressaltar que não há autorização legal para o desfazimento do ato administrativo que formaliza a concessão da aposentadoria.

Em matéria de Direito Previdenciário, vigora o princípio da legalidade, exigindo a conformidade do ato administrativo com a lei e, no caso do ato vinculado, como é o presente, todos os seus elementos vêm definidos na lei e somente podem ser desfeitos quando contrários às normas legais que os regem pela própria Administração, no caso, a Autarquia Previdenciária, através de revogação ou anulação e, pelo Poder Judiciário, apenas anulação por motivo de ilegalidade.

Meu entendimento é no sentido de que não havendo autorização da lei para o desfazimento por vontade unilateral do beneficiário do ato administrativo de aposentação não há previsão em nossa ordem jurídica para que a Administração Pública Indireta, como é a Autarquia Previdenciária, desfaça o referido ato.

Todavia, reconheço que meu posicionamento é minoritário e que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por sua PRIMEIRA SEÇÃO com competência nas questões previdenciárias - ao julgar o Recurso Especial 1334488/SC, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, estabeleceu que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, conforme ementa a seguir transcrita:

Também, o Colendo Supremo Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 381367, pendente de julgamento definitivo, já sinalizou pelo voto do Exmo. Ministro Marco Aurélio, no sentido da procedência do pedido de desaposentação.

Observo que no julgamento do RE 661256, Relator Exmo. Ministro Ayres Brito, este foi admitido com "repercussão geral das questões constitucionais" discutidas, nos termos da Lei nº 11.418/2006, embora sem suspensão dos processos em andamento.

Assim sendo, entendo prudente curvar-me ao entendimento de meus pares na 10ª E. Turma deste Tribunal, com vistas a prestigiar a respeitável orientação emanada do STJ, e adiro, com a ressalva já formulada, ao seu posicionamento, diante da hodierna homenagem rendida à força da jurisprudência na resolução dos conflitos trazidos ao Poder Judiciário, aguardando o final julgamento em nossa Suprema Corte de Justiça.

Portanto, de conformidade com a orientação desta Décima Turma e a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, o segurando pode renunciar ao benefício em manutenção a fim de desconstituir o ato original e, por conseguinte, obter uma nova aposentadoria, incrementada com as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento.

No tocante à necessidade de restituição dos valores recebidos para que as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento possam ser reutilizadas na concessão de nova aposentadoria, o entendimento adotado por esta Décima Turma e conforme a orientação firmada pela PRIMEIRA SEÇÃO do C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, o Recurso Especial 1334488/SC, é no sentido da prescindibilidade da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento, uma vez que enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos.

O valor do novo benefício será apurado em liquidação de sentença e nos termos dos arts. 3º da Lei 9.876/99 e 29-B da Lei 8.213/91.

O termo inicial do novo benefício deve ser fixado na data da citação do INSS, momento em que tomou ciência da pretensão da parte autora.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Conforme orientação sedimentada nesta 10ª turma, os honorários advocatícios incidem no percentual de 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão, tendo em vista que o pedido foi julgado improcedente pelo Juízo a quo.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Indevido, pois a parte autora é beneficiária de assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA a fim de reconhecer seu direito à renúncia ao benefício de aposentadoria (NB 160.945.170-5/41), ao recálculo e à percepção de nova aposentadoria, aproveitando-se as respectivas contribuições e as posteriormente acrescidas pelo exercício de atividade até a data do ajuizamento da ação, com termo inicial fixado na data da citação e sem a necessidade da restituição de valores já recebidos. As verbas acessórias deverão ser calculadas na forma acima explicitada. Honorários advocatícios fixados em 15% das diferenças vencidas até a presente data. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença.

É o voto.