PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ADICIONAL DE 25%. LEI 8. 213/1991. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE CONSTATADA POR LAUDO PERICIAL. INCAPACIDAD...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pela Desembargadora Federal Marisa Santos (que votou nos termos do art. 942 caput e §1º do CPC). Vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias que lhe negava provimento.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido da parte autora.

O e. Relator deu provimento à apelação para conceder aposentadoria por invalidez, com o adicional de 25%, desde a data da concessão administrativa do auxílio-doença até sua conversão em aposentadoria por invalidez, com os consectários legais.

Em que pesem os fundamentos expostos no r. voto, ouso divergir e, a seguir, fundamento:

Discute-se o termo inicial da aposentadoria por invalidez concedida administrativamente, bem como o adicional de 25%.

No caso dos autos, o laudo médico atesta que o autor, nascido em 1993, tecelão, está parcial e permanentemente incapacitado para atividades laborais que exijam deambular ou ficar de pé, diante dos males apresentados (paraplégico e com bexiga neurogênica devido a projéteis de arma de fogo que atingiram tórax e abdome).

O perito fixou a DII na data do acidente em fevereiro de 2015.

Não patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços, não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez.

Assim, correta a decisão da autarquia que concedeu administrativamente o auxílio-doença de 27/2/2015 a 21/2/2017, período em que o autor foi submetido a tratamento clínico e cirúrgico e suas moléstias ainda não estavam estabilizadas.

Indevida, portanto, a retroação do termo inicial da aposentadoria por invalidez à data da concessão administrativa do auxílio-doença.

Passo à análise do adicional de 25% sobre o benefício da aposentadoria por invalidez.

O adicional é exclusivo da aposentadoria por invalidez e está disciplinado pelo artigo 45 da Lei n. 8.213/91 (g.n.):

Esse acréscimo somente é devido em casos específicos, nos quais o beneficiário depende da assistência permanente de outra pessoa. Há vários precedentes:

No caso dos autos, o autor apresenta incapacidade parcial e permanente, podendo, inclusive voltar a exercer atividades laborativas que não necessitem ficar em pé ou deambular, na vaga de pessoa com deficiência, consoante atestado pelo laudo pericial.

Ainda que o autor, conquanto paraplégico, necessite de auxílio eventual para a realização de certas atividades, tal fato não autoriza a concessão do adicional de 25%. Isso porque, além de ser de jovem faixa etária, poderá vir a exercer outras atividades, inclusive laborativas, sem qualquer auxílio de terceiros, compatíveis com suas limitações físicas.

Nesse contexto, portanto, inexistem elementos que demonstrem a necessidade de assistência permanente de terceiros, em virtude da situação apontada, sendo impositiva a manutenção da r. sentença.

Fica mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, CONHEÇO DA APELAÇÃO E LHE NEGO PROVIMENTO.

Trata-se de ação ajuizada por RUDNEY GONÇALVES CARDOSO em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez, com adicional de 25%, desde a data da concessão administrativa de auxílio-doença.

Considerando a conversão administrativa do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez após o ajuizamento da ação, foi proferida sentença julgando extinto o feito, sem análise de mérito, em relação ao período posterior à referida conversão e julgando improcedente a ação quanto ao período em que o autor recebeu o auxílio-doença. A parte vencida foi condenada em custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados à ordem de 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade judiciária (fls. 143/145).

Visa o recurso à concessão de aposentadoria por invalidez, com adicional de 25%, durante o período compreendido entre a concessão administrativa do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria. Sustenta o apelante a presença de incapacidade laborativa, bem como o reconhecimento superveniente do direito pela autarquia previdenciária (fls. 148/153).

A parte apelada deixou de apresentar suas contrarrazões (fl. 157).

É o relatório.

Conheço do recurso de apelação, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade, conforme o artigo 1.011 do NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 12/12/2016 visando à concessão de aposentadoria por invalidez, com adicional de 25%, desde a data da concessão administrativa do auxílio-doença, ocorrida em 21/02/2015 (fls. 49/52).

Em 22/02/2017, o referido benefício foi convertido, administrativamente, em aposentadoria por invalidez (fl. 90), restringindo o objeto do presente recurso ao pleito do pagamento da diferença dos valores entre os benefícios em tela, devido entre a data de concessão do auxílio-doença (21/02/2015- NB nº 609.710.423-9) e a data antecedente à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez (22/02/2017- NB nº 617.998.361-9), com o acréscimo de 25%.

Realizada a perícia médica em 22/06/2017, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 03/08/1993, revisor de serviço industrial, e com o ensino médio incompleto, parcial e permanentemente incapacitado para o trabalho, em razão das sequelas decorrentes de ferimentos causados por projéteis de arma de fogo, que atingiram a região do tórax.

Segundo o expert, "o reclamante alega que em 2014 se envolveu em briga, recebendo três tiros no tórax na região posterior, que fez com que ficasse sete meses internado, quatro meses na UTI sendo quarenta e cinco dias em coma". Em consequência, o autor foi acometido por paraplegia e bexiga neurogênica, "que o impede de deambular e necessita de sonda para urinar". Referiu ser o periciando capaz de laborar em atividades que não exijam que ele deambule ou fique em pé, podendo ser contratado em vaga destinada a deficientes físicos (fls. 111/120).

O perito judicial fixou a DII em 02/2015, data da ocorrência do fato que incapacitou o autor.

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que o proponente manteve vínculos empregatícios de 09/06/2010 a 16/11/2010 e de 14/09/2011 a 13/12/2014, bem como recebeu auxílio-doença entre 21/02/2015 e 21/02/2017, o qual foi convertido, administrativamente, em aposentadoria por invalidez em 22/02/2017, benefício este que permanece ativo.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, o autor tinha carência e qualidade de segurado.

Assim, não obstante a conclusão pericial pela incapacidade parcial e permanente, extrai-se do laudo a gravidade do quadro de saúde do autor, a qual, inclusive, foi posteriormente reconhecida pela própria autarquia previdenciária. Tais fatos demonstram que, a rigor, a incapacidade do autor se revelava total e permanente, uma vez que, associando-se seu grau de instrução e as condições do mercado de trabalho então vigentes, forçoso concluir que não lhe era possível exercer outra atividade remunerada para manter as mínimas condições de sobreviver dignamente.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: AC 0001343-55.2018.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21/03/2018; AC 0042629-47.2017.4.03.9999, Rel. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21/03/2018.

Desse modo, de rigor a concessão ao demandante do benefício de aposentadoria por invalidez, desde 21/02/2015, data de início da incapacidade, quando houve a concessão do auxílio-doença (NB 609.710.423-9), até a conversão do aludido benefício em aposentadoria por invalidez (NB 617.998.361-9), em 22/02/2017.

Com efeito, o acréscimo de 25%, previsto artigo 45 da Lei n. 8.213/91, é devido ao beneficiário de aposentadoria por invalidez que necessite da assistência permanente de outra pessoa:

O laudo pericial, em resposta ao quesito 06 formulado pelo reclamante, informou que o fato que deu origem à incapacidade ocorreu em fevereiro de 2015. Em resposta ao quesito seguinte, que questionou "desde quando o autor necessita da assistência de terceiros", o perito fez referência expressa ao quesito anterior, donde se infere que, desde a referida data, o autor estaria dependente da assistência de terceiros.

Ad cautelam, insta consignar que o fato de a doença em tela não se encontrar prevista no rol constante do Anexo I do Decreto n. 3.048/99 não obsta a concessão do acréscimo em discussão, uma vez que se trata de rol exemplificativo, consoante lição de Frederico Amado:

Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes:

Destarte, o conjunto probatório dos autos demonstra que o autor necessita de assistência permanente de terceiros, sendo devido, portanto, o acréscimo pretendido, a partir da data de início da incapacidade.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, com o acréscimo previsto pelo art. 45 da lei de Benefícios, da data de início da incapacidade- quando houve a concessão do auxílio-doença- até a conversão do aludido benefício em aposentadoria por invalidez, e fixar os juros de mora nos termos da fundamentação supra, explicitando os critérios de incidência da correção monetária.

É como voto.