PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AP...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, com tutela de urgência.

Em 19/01/2017, foi concedida a tutela provisória de urgência pelo prazo de noventa dias, para determinar a implantação do benefício de auxílio-doença.

O INSS comprova que foi cumprida a determinação judicial para implantação do benefício de auxílio-doença n.º 31/ 617.352.433-7, com DIB em 26/01/2017; DIP em 26/01/2017; e DCB em 26/04/2017.

A sentença julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que a parte autora não comprovou a alegada incapacidade para o exercício de atividades laborativas.

Inconformada, apela a parte autora, sustentando, em síntese, que restou demonstrado o cumprimento dos requisitos necessários à concessão do benefício.

Subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

O pedido é de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. O primeiro benefício previdenciário está previsto no art. 18, inciso I, letra "a", da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, o auxílio-doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e", da Lei nº 8.213/91, e seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa, ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º, e 59), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15), terá direito a um ou outro benefício.

Com a inicial vieram documentos, destacando-se: comunicação de decisão do INSS, informando o indeferimento do pedido de auxílio-doença apresentado em 05/10/2016, por não constatação de incapacidade laborativa.

A Autarquia juntou consulta ao sistema Dataprev, constando um vínculo empregatício de 01/08/2008 a 27/03/2010, além de recolhimentos descontínuos à previdência social de 1997 a 2016, sendo o último registro anotado no período de 01/02/2015 a 31/12/2016.

A parte autora, empregada doméstica, contando atualmente com 55 anos, submeteu-se à perícia médica judicial, em 20/02/2017. Relata dor no ombro direito, pela qual está na fila de espera para cirurgia.

O laudo atesta que a periciada é portadora de tendinopatia por ruptura do tendão supraespinhoso direito, sintomática desde 2010, limitando grande parte dos movimentos acima de 100 graus, mas não impedindo para faxinas mais domiciliares, permissivas de alternância de posturas. Conclui pela ausência de incapacidade laborativa.

Em laudo complementar, o perito esclarece que as faxinas são domiciliares e não implicam em erguimento contínuo dos braços acima de 90 graus e nem aplicação de cargas continuadas. Informa que a dor relatada pela paciente nos períodos de agudização é fator limitante para realização da sua atividade profissional.

Verifica-se dos documentos apresentados que a parte autora esteve vinculada ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, além do que recolhia contribuições previdenciárias quando a demanda foi ajuizada em 19/12/2016, mantendo, pois, a qualidade de segurado, nos termos do art. 15, da Lei 8.213/91.

Quanto ao requisito da inaptidão para o trabalho, embora a conclusão do laudo pericial juntado aos autos seja pela inexistência de incapacidade para o trabalho, não está o Juiz adstrito a essa conclusão se, dos demais elementos constantes dos autos, especialmente as condições pessoais do segurado (como sua qualificação profissional e seu nível sócio-econômico) exsurgir a impossibilidade de sua inserção no mercado de trabalho sem o risco de evolução de sua doença.

Apesar de o perito não ter constatado a incapacidade no momento da perícia, ele afirmou que a dor relatada pela autora nos períodos de agudização é fator limitante para exercer sua atividade profissional habitual de empregada doméstica. Além disso, verifica-se que a requerente aguarda avaliação de especialista para cirurgia, devendo evitar esforços repetitivos e elevar os ombros acima de 90 graus, razão pela qual é possível concluir pela existência de incapacidade para o trabalho habitual.

Neste caso, a parte autora é portadora de enfermidades ortopédicas que impedem o exercício de suas atividades habituais, devendo ter-se sua incapacidade como total e temporária, neste período de tratamento e reabilitação a outra função.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência deste Tribunal.

Considerando, pois, que a parte autora manteve a qualidade de segurado até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e temporário para a atividade laborativa habitual, faz jus ao benefício de auxílio-doença.

O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo (05/10/2016), de acordo com decisão proferida em sede de Recurso Especial, representativo de controvérsia, verbis:

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo "a quo".

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores recebidos a título de outros benefícios de auxílio-doença ou em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade.

Pelas razões expostas, dou parcial provimento ao apelo para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença e para fixar os consectários legais nos termos da fundamentação.

O benefício é de auxílio-doença, com DIB em 05/10/2016 (data do requerimento administrativo).

É o voto.