APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006854-75.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SANDRA APARECIDA FABRICIO MACHAJEVSKI
Advogado do(a) APELADO: JESSICA DA SILVA VIANA SOARES - MS14851-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006854-75.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SANDRA APARECIDA FABRICIO MACHAJEVSKI
Advogado do(a) APELADO: JESSICA DA SILVA VIANA SOARES - MS14851-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, a partir da “data da cessação do benefício administrativo 23/03/2018 (NB 622.484.460-0)
” (ID 147118950 - Pág. 7)Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.
O Juízo a quo julgou
procedente o pedido
, concedendo à parte autora o auxílio doença, a partir da data da cessação administrativa do benefício (23/3/18), devendo as parcelas vencidas ser acrescidas de correção monetária pelo INPC e de juros de mora nos termos da Lei n° 11.960/09. Os honorários advocatícios deverão ser calculados “com base no valor da condenação devidamente atualizada e corrigida, como prevê o art. 85, §3º, do CPC, porém o percentual devido será fixado quando da liquidação da sentença, como estabelece o inciso II do §4º do art. 85 do CPC” (ID 147118950 - Pág. 126). Por fim, concedeu a tutela antecipada.Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:
Preliminarmente:
- o recebimento do recurso no duplo efeito.
No mérito:
- a improcedência do pedido, tendo em vista que não ficou comprovada nos autos a incapacidade laborativa.
- Caso não seja esse o entendimento, requer a fixação do termo inicial do benefício a partir da data da juntada do laudo pericial aos autos, a indicação da efetiva data de cessação do benefício, bem como a fixação dos honorários advocatícios em, no máximo, 5% sobre o valor da condenação.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006854-75.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SANDRA APARECIDA FABRICIO MACHAJEVSKI
Advogado do(a) APELADO: JESSICA DA SILVA VIANA SOARES - MS14851-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):
No que tange à apelação do INSS, devo ressaltar, inicialmente, que a mesma será parcialmente conhecida, dada a falta de interesse em recorrer relativamente ao percentual da verba honorária, uma vez que a R. sentença determinou que a referida proporção deverá ser fixada quando da liquidação do julgado. Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262).Passo ao exame do recurso, relativamente à parte conhecida.
Preliminarmente, no que tange à devolutibilidade do apelo do INSS, entendo não merecer reforma o R. decisum.
Isso porque, nos termos do art. 520, inc. VII, do CPC/73 (atual art. 1.012, §1º, V, do CPC/15), a apelação deverá ser recebida em ambos os efeitos, exceto quando confirmar a tutela provisória, hipótese em que, nesta parte, será recebida apenas no efeito devolutivo. Neste contexto, é importante frisar que nenhuma diferença existe - não obstante os esforços dos "intérpretes gramaticais" do texto legal - entre provimento que confirma a tutela e provimento que concede a tutela. Em tal sentido é cristalina a lição de Cândido Dinamarco, in verbis: "O inc. VII do art. 520 do Código de Processo Civil manda que tenha efeito somente devolutivo a sentença que "confirmar a tutela", donde razoavelmente se extrai
Quanto ao mérito, os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei nº 8.213/91) compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença (art. 59 da Lei de Benefícios) difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.
Passo à análise do caso concreto.
In casu, a alegada
incapacidade
ficou demonstrada nos autos. Afirmou o esculápio encarregado do exame que a parte autora, nascida em 5/2/80, cozinheira, é portadora de hérnia de disco e transtornos dos discos lombares, concluindo que a mesma encontra-setotal e temporariamente incapacitada para o trabalho
. Esclareceu o esculápio que a autora “apresenta limitação importante para esforços utilizando os membros superiores e dor em região lombar
” (quesito do Juízo – letra “c”) e que a mesma “aguarda cirurgia reparadora que recuperará sua capacidade laborativa
” (quesito da parte autora – nº 7 – ID 147118950 - Pág. 108). Fixou o início da incapacidade em 6/4/17.Dessa forma, tendo em vista o caráter temporário da incapacidade, deve ser concedido o auxílio doença pleiteado na exordial, até o restabelecimento da segurada.
Conforme revelam os documentos acostados aos autos, a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença ocorrida em 23/2/18 (ID 147118950 - Pág. 67), motivo pelo qual o benefício deveria ser concedido a partir daquela data. No entanto, o benefício deve ser mantido tal como fixado na R. sentença (23/3/18), sob pena de afronta ao princípio da proibição da reformatio in pejus.
O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda (
Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.369.165/SP
).Outrossim, no tocante à fixação de prazo de duração do benefício, observo que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado, sendo defeso à autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de descumprimento da ordem proferida, uma vez que a autorização legal prevista no art. 101 da Lei nº 8.213/91 não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela anteriormente concedida.
Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.
A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.
Com relação aos
índices de atualização monetária
, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810
) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905
), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que “a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária debenefício de prestação continuada
(BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária.” Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: “Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência –INPC
eIPCA-E
tiveramvariação
muitopróxima
no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%;INPC
75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.” (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19).Ante o exposto, não conheço de parte da apelação e, na parte conhecida, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
I- No que tange à apelação do INSS, cumpre ressaltar, inicialmente, que a mesma será parcialmente conhecida, dada a falta de interesse em recorrer relativamente ao percentual da verba honorária, uma vez que a R. sentença determinou que a referida proporção deverá ser fixada quando da liquidação do julgado. Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262).
II- No que tange à devolutibilidade do apelo do INSS, não merece reforma o R. decisum. Isso porque, nos termos do art. 520, inc. VII, do CPC/73 (atual art. 1.012, §1º, V, do CPC/15), a apelação deverá ser recebida em ambos os efeitos, exceto quando confirmar a tutela provisória, hipótese em que, nesta parte, será recebida apenas no efeito devolutivo.
III- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem:
a)
o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91;b)
a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios ec)
a incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.IV- In casu, a alegada
incapacidade
ficou demonstrada nos autos. Afirmou o esculápio encarregado do exame que a parte autora, nascida em 5/2/80, cozinheira, é portadora de hérnia de disco e transtornos dos discos lombares, concluindo que a mesma encontra-setotal e temporariamente incapacitada para o trabalho
. Esclareceu o esculápio que a autora “apresenta limitação importante para esforços utilizando os membros superiores e dor em região lombar
” (quesito do Juízo – letra “c”) e que a mesma “aguarda cirurgia reparadora que recuperará sua capacidade laborativa
” (quesito da parte autora – nº 7 – ID 147118950 - Pág. 108). Fixou o início da incapacidade em 6/4/17. Dessa forma, tendo em vista o caráter temporário da incapacidade, deve ser concedido o auxílio doença pleiteado na exordial, até o restabelecimento da segurada.V- Conforme revelam os documentos acostados aos autos, a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença ocorrida em 23/2/18 (ID 147118950 - Pág. 67), motivo pelo qual o benefício deveria ser concedido a partir daquela data. No entanto, o benefício deve ser mantido tal como fixado na R. sentença (23/3/18), sob pena de afronta ao princípio da proibição da reformatio in pejus. O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda (
Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.369.165/SP
).VI- No tocante à fixação de prazo de duração do benefício, observo que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado, sendo defeso à autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de descumprimento da ordem proferida, uma vez que a autorização legal prevista no art. 101 da Lei nº 8.213/91 não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela anteriormente concedida.
VII- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos
índices de atualização monetária
, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810
) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905
), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários.VIII- Apelação conhecida em parte. Matéria preliminar rejeitada. No mérito, apelação improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer de parte da apelação e, na parte conhecida, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.