. TRF3. 0030046-64.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, anular, ex officio, a r. sentença, restando prejudicada a apelação da parte autora e determinar o retorno dos autos à Vara de Origem, para a realização de nova perícia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em 07/12/2009 em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Documentos.

Assistência judiciária gratuita.

Laudo médico pericial.

A sentença (fls. 146/147), proferida em 19/04/2016, julgou improcedente o pedido ante a ausência de incapacidade.

Apelação da parte autora.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos arts. 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº.8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laborativa; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

No caso do benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar o caso concreto.

A r. sentença julgou improcedente a ação por não ter, a parte autora, comprovado a incapacidade para as atividades laborativas.

Observo que para o julgamento da presente ação, necessária se faz a análise de todos os requisitos exigidos em lei, quais sejam, a qualidade de segurada, preenchimento da carência e a incapacidade laborativa da parte autora.

O texto constitucional, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os mecanismos a eles pertinentes (artigo 5º, LV, da CF).

Aludida garantia se afigura verdadeiro direito humano fundamental, alçado ao patamar de cláusula pétrea ou núcleo duro da Carta Magna, tanto que não pode ser objeto de deliberação proposta de emenda tendente a aboli-la (artigo 60, § 4º, IV, da CF).

Considerando que o direito constitucional de ação está previsto explicitamente, não podendo o Judiciário deixar de examinar lesão ou ameaça de lesão às pessoas (artigo 5º, XXXV, da CF), os mandamentos gerais da Constituição concernentes aos direitos e garantias individuais incidem, também, sobre o processo civil.

Embora a Carta não contenha determinações explícitas sobre garantias específicas do processo civil, aplicam-se a este as garantias gerais, inclusive o princípio da igualdade (artigo 5º, I, da CF).

Por isso, o princípio do contraditório e da ampla defesa, no processo civil, necessita ser implementado para que tenha efetividade, devendo o Magistrado permitir que as partes, em igualdade de condições, possam apresentar as suas defesas, com as provas de que dispõem, em prol do direito de que se julgam titulares.

A conclusão a respeito da pertinência ou não do julgamento antecipado, deve ser tomada de forma ponderada, porque não depende, apenas, da vontade singular do Juiz, mas, da natureza dos fatos controversos e das questões objetivamente existentes, nos autos.

In casu, a prova pericial produzida (fls. 122/130) apontou: "Nesse caso em específico de concreto o segurado apresenta limitações próprias de sua idade e dor residual em ombro direito não impedindo de realizar suas atividades diárias e laborativas como Do Lar. A periciada não apresenta e não comprova patologia de base que compromete significativamente sua capacidade laborativa. Considerando exame físico e elementos apresentados pela periciada não constatamos no momento da incapacidade para sua atividade habitual, contudo devemos ressaltar que há limitações próprias e comuns a sua idade ficando limitada a exercer funções compatíveis com sua idade. A idade por si não é causa de incapacidade laborativa, devemos ressaltar que a previdência dispõe de benefício de amparo assistencial ao idoso concluindo que a doença não caracteriza incapacidade laborativa habitual atual." (g.n.)

Em que pese a conclusão da Sra. Perita, entendo que a existência ou não da incapacidade não restou completamente demonstrada, mesmo porque pelas fls. 102/120, observa-se que foi concedido à autora, pela via administrativa, benefício de auxílio-doença de 02/10/2007 a 31/12/2007 e novamente a partir de 01/06/2010 (que ainda está ativo).

Também, na perícia realizada pelo INSS em 23/09/2010 (fls. 113), foi constatada limitação de movimentos do membro superior direito, sendo mantido o diagnóstico em 17/01/2011 (fls. 114), 01/04/2011 (fls. 115) e 28/07/2011 (fls. 116). No exame conduzido em 01/02/2012 (fls. 117), o profissional médico do INSS constatou, além da limitação de movimentos, a diminuição da força muscular, tanto que foi mantido o benefício; em exame realizado em 04/05/2012 (fls. 118) a limitação de movimentos do membro superior direito já apresentava grau moderado/severo, sendo notada também a redução da força, tanto que o benefício foi prorrogado por mais 180 dias. Já no exame conduzido na autora em 21/01/2013 (fls. 120), ao exame físico foi constada a limitação de elevação acima de 90 graus com dor à movimentação e que apresentava restrição de movimentos a manobras passivas, sendo ponderado: "periciada apresenta quadro de lesão crônica no ombro direito, em tratamento no hra, sem condições laborais em tto em curso com programação de nova cirurgia (...)."

Dessa forma, entendo que o requisito relativo à incapacidade não restou plenamente esclarecido, sendo imperiosa a realização de nova perícia médica a fim de dirimir qualquer dúvida a respeito da incapacidade da requerente.

Nesse sentido:

Diante disso, há que se reconhecer a nulidade da r. sentença, com o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja realizada nova prova pericial.

Ante o exposto, anulo, ex officio, a r. sentença e determino o retorno dos autos à Vara de Origem, para a realização de nova perícia, prosseguindo-se o feito em seus ulteriores termos. Restando prejudicada a apelação da parte autora.

É COMO VOTO