PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, a partir do requerimento administrativo (5/9/12 - fls. 55).

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo o auxílio doença no período de 5/9/12 a 31/12/13, acrescido de correção monetária e de juros moratórios a partir do vencimento de cada parcela. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, ficando a autarquia isenta do pagamento das custas.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:

- a não comprovação da incapacidade laborativa e perda da qualidade de segurado.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer que o termo inicial do benefício se dê a partir da juntada do laudo pericial e a incidência da correção monetária e dos juros moratórios nos termos da Lei nº 11.960/09.

Por sua vez, a parte autora também recorreu, requerendo em síntese:

- a concessão de aposentadoria por invalidez;

- que não seja fixado termo final do benefício por incapacidade e

- a majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor da condenação.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931 do CPC).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, encontra-se acostada à exordial a cópia da consulta realizada no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fls. 54), com registros de atividades da parte autora nos períodos de 1º/8/69 a 20/3/85, 1º/10/85 a 13/2/87, 5/3/87 a 30/7/87, 4/5/88 a 19/8/88, 1º/3/90 a 9/3/92, 18/1/93 a 17/2/93, 8/1/01, com última remuneração em julho/01 e 2/6/03 a 25/5/04, bem como recolhimentos, como contribuinte individual, de janeiro/05 a julho/06.

Outrossim, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito, em 27/1/15 (fls. 140/146). Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, nascido em 8/12/49 e comerciante, "vem apresentando Câncer de Próstata e Renal com recidivas em 2011 e 2013, passou por várias cirurgias e relata que não consegue mais ser registrado devido a sua patologia. É portador de HAS pouco controlada" (fls. 142). Indagado sobre a data de início da doença, o perito a fixou em fevereiro de 2007, data em que foi diagnosticado o câncer. Concluiu que a parte autora não está incapacitada para o trabalho atualmente, mas que não tinha condições laborativas à época do tratamento.

Como bem asseverou o MM. Juiz a quo: "o autor não perdeu a qualidade de segurado: seu último vínculo cessou em julho de 2006 (fls. 98); no entanto, menos de um ano após, foi diagnosticado com câncer de próstata, daí segundo recidiva em 2011 e 2013, quando se descobriu tumor primário no rim (fls. 141 ss). Assim, de rigor reconhecer que, entre a data do pedido administrativo (05/09/2012 - fls. 65) até 31/12/2013 esteve incapacitado para o trabalho, pois em efetivo tratamento (inclusive cirúrgico) do câncer. Atualmente, no entanto, o autor, contabilista, não apresenta incapacidade para o trabalho, como aponta a perícia, sendo desnecessária a avaliação por oncologista, haja vista que o perito judicial tem qualificação suficiente para o trabalho, o não há no quadro de peritos quaisquer especialistas em tal ramo: caberia ao autor apresentar exames e laudos dos médicos que o assistem em sua doença apontando a alegada incapacidade e sua causa, ônus da qual não se desincumbiu" (fls. 158/159).

Quadra acrescentar que os atestados médicos de fls. 24/39 demonstram que, de fato, a doença da parte autora foi diagnosticada no ano de 2007, com recidivas nos anos posteriores.

Dessa forma, deve ser mantido o auxílio doença tal como fixado na sentença. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Conforme documento de fls. 55, a parte autora formulou pedido de benefício previdenciário por incapacidade em 5/9/12, motivo pelo qual o termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa, tendo em vista que em tal data a parte autora já se encontrava incapacitada, conforme comprovado nos autos. O termo final deve ser fixado em 31/12/13, data em que cessou a incapacidade da parte autora.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

Quadra acrescentar que conforme consulta ao Sistema Único de Benefícios - DATAPREV, cuja juntada ora determino, o requerente recebe administrativamente aposentadoria por idade desde 15/4/15, benefício este inacumulável com o auxílio doença, nos termos do art. 124 da Lei nº 8.213/91.

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

Com relação aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Considerando que o recurso foi interposto, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, pois o recorrente não pode ser surpreendido com a imposição de condenação não prevista no momento em que optou por recorrer, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar a correção monetária e juros moratórios na forma acima indicada e nego provimento à apelação da parte autora.

É o meu voto.