PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. APELAÇÕES DO AUTOR E DO INSS IMPROVIDAS. BENEFÍCIO MANTIDO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações do autor e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por FRANCISCO ALVES DA SILVA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento da atividade rural e especial.

A princípio, havia sido prolatada sentença julgando procedente o pedido do autor, declarando a prestação do serviço rural de 01/01/1969 a 31/08/1977 e, como especiais os períodos de 01/10/1977 a 19/02/1982 e 18/10/1982 a 06/02/1990, condenando o INSS a conceder ao autor a aposentadoria por tempo de serviço com DIB em 05/06/2003. Com recurso de apelação do INSS, subiram os autos a esta Corte, ocasião em que se verificou não realização da indispensável colheita de prova oral das testemunhas, para ser aferido com segurança se o efetivo tempo de labor campesino desempenhado pela parte autora e, nos termos do artigo 557 do CPC/1973, foi o decisum anulado de ofício, retornando os autos ao Juízo de origem para o regular prosseguimento e a devida produção de prova oral, restando prejudicada a apelação do INSS.

Às fls. 236/239 foi proferida a r. sentença que acolheu em parte o pedido do autor e, acolhendo os embargos declaratórios do INSS (fls. 244/246), corrigiu a contradição ocorrida no decisum, reconhecendo a atividade rural exercida de 01/01/1969 a 31/08/1977, bem como a atividade especial de 01/10/1977 a 19/02/1982 e 18/10/1982 a 06/02/1990, condenando o INSS à conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, desde a DER em 05/06/2003, pagando as parcelas vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora desde a citação. Condenou ainda o vencido ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, contado até a data da sentença (26/10/2016).

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora apelou da sentença, requerendo reconhecimento da atividade especial no período de 01/12/1990 a 10/04/1995, vez que trabalhou exposto a ruído acima dos limites legais, devendo ser reformada esta parte do decisum, concedendo-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Também inconformado, o INSS apelou da sentença, impugnando apenas a forma de cálculo da correção monetária, requerendo aplicação dos termos previstos na Lei nº 11.960/09 e o índice por ela consignado (TR) nas parcelas em atraso.

Com as contrarrazões do autor, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade rural de janeiro de 1969 a 31/08/1977 e, em atividade especial de 03/10/1977 a 12/09/1982, 18/10/1982 a 06/02/1990 e 22/06/1990 a 10/04/1995 e, somados aos períodos comuns anotados em CTPS, totalizam mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, suficientes para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde o pedido administrativo em 05/06/2003.

Como o INSS apelou apenas da correção monetária e, o autor impugnou apenas a parte da sentença que deixou de reconhecer a atividade especial exercida de 01/12/1990 a 10/04/1995, transitou em julgado a parte do decisum que reconheceu a atividade rural no período de 01/01/1969 a 31/08/1977 e a atividade especial de 03/10/1977 a 12/09/1982, 18/10/1982 a 06/02/1990, concedendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial de 01/12/1990 a 10/04/1995.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do formulário DSS 8030 juntado às fls. 41 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora não comprovou o exercício de atividade especial no período de 01/12/1990 a 10/04/1995, pois ainda que o documento indique que esteve exposto a ruído de 94 dB(A), no exercício da atividade de controlador de carbono, não foi apresentado laudo técnico, item indispensável para comprovação do agente nocivo 'ruído', nos termos previsto nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, vigentes à época dos fatos, devendo a atividade ser considerada comum.

Para a atividade ser considerada insalubre, por meio do enquadramento à categoria profissional, deve a função exercida constar dos decretos previdenciários, o que não é o caso dos autos.

Portanto, fica mantida a r. sentença a quo, que concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/145.937.221-0 com DIB em 05/06/2003, já implantada pelo INSS, conforme ofício juntado às fls. 249.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do autor, bem como à apelação do INSS, mantendo in totum a r. sentença que concedeu o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, conforme fundamentação.

É como voto.