PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. OPERADOR DE MÁQUINAS. ENQUADRAMENTO. TRF3. 0013197-61.2009.4.03.6119...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento a remessa oficial, e às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e de apelações em ação de conhecimento em que se objetiva o reconhecimento do trabalho em atividade especial de 25.03.81 a 07.12.87, 22.02.90 a 14.06.91, 10.02.92 a 19.11.92, 22.03.93 a 11.08.93 a 11.01.94 a 07.12.98 e sua conversão em períodos comuns, bem como a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição a partir do requerimento administrativo em 27.07.09.

O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como especial os períodos de 25.03.81 a 07.12.87, 22.02.91 a 14.06.91, 10.02.92 a 19.11.92, 22.03.93 a 11.08.93 e 11.01.94 a 10.12.97, fixando a sucumbência recíproca.

Os embargos de declaração opostos pelo autor foram rejeitados (fls. 3222/323).

Apela o autor, requerendo a reforma parcial da r. sentença, para que seja reconhecido como especial o período de 22.02.90 a 14.06.91, e somado aos demais pedidos, concedendo o benefício pleiteado, fixando os honorários advocatícios em 15% das prestações vencidas até a data da sentença.

Recorre o réu, pleiteando a reforma da r. sentença.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/04/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295, do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/03/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10/03/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu Art. 15, que devem permanecer inalterados os Arts. 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/06/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/09/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Quanto à alegação de ausência de fonte de custeio ou falta de contribuição previdenciária do trabalho em atividade especial, trazido no apelo da autarquia, cumpre ressaltar que o trabalhador empregado é segurado obrigatório do regime previdenciário, sendo que os recolhimentos das contribuições constituem ônus do empregador.

Nesse sentido, colaciono recente julgado desta Corte Regional:

Ainda, a propósito da alegação da autarquia quanto a ausência de fonte de custeio para a concessão de aposentadoria com utilização do tempo de trabalho exercido em atividades especiais, oportuno mencionar o julgamento do ARE 664335/SC, onde o Egrégio Supremo Tribunal Federal, deixou assentado na ementa, o seguinte:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo à análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que o autor comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 25.03.81 a 07.12.87 - laborado na Prefeitura Municipal de Palmital, no cargo de operador de máquinas, tais como motoniveladora, pá-carregadeira e retro-escavadeira, no setor de manutenção de estradas municipais, atividade enquadrada no item 2.4.2 do Decreto 83.080/79, conforme formulário de fls. 23;

- 22.02.90 a 14.06.91 - laborado na Pavimentadora Vicente Matheus, onde exerceu as funções de operador de máquinas, acima de 06 toneladas (retro-escavadeira, pá carregadeira), em canteiro de obras, conforme formulário de fls.24, CTPS de fls.96, ficha de registro de empregados (fls. 65), atividade enquadrada no item 2.4.2 do Decreto 83.080/79. Salienta-se que os documentos comprovam a admissão do autor em 22.02.90, e o exercício da atividade de operador de máquinas desde esta data;

- 10.02.92 a 19.11.92, 22.03.93 a 11.08.93, 11.01.94 a 28.04.95 - laborados na Pavimentadora Vicente Matheus, onde exerceu as funções de operador de máquinas, conforme formulário de fls. 25, 26 e 27, atividade enquadrada no item 2.4.2 do Decreto 83.080/79.

Em relação ao período de 29.04.95 a 07.12.98, não há prova nos autos da exposição a agentes nocivos, não é considerado como especial, vez que o formulário apresentado pelo autor a fls. 27 apenas relata de forma genérica a exposição, sem especificar os agentes nocivos.

Assim, devem ser reconhecidos como especiais os períodos de 25.03.81 a 07.12.87, 22.02.90 a 14.06.91, 10.02.92 a 19.11.92, 22.03.93 a 11.08.93, 11.01.94 a 28.04.95.

Por conseguinte, o tempo de atividade especial ora reconhecido, somado ao período de atividade comum e especial já reconhecidos pela autarquia, perfazem 23 anos, 02 meses e 22 dias, até 15.12.98, data da EC 20/98, e 29 anos, 09 meses e 16 dias, até a DER em 27.07.09, insuficiente para a concessão do benefício.

Por outro lado, se algum fato constitutivo, ocorrido no curso do processo, autorizar a concessão do benefício, é de ser levado em conta, competindo ao Juiz ou à Corte atendê-lo no momento em que proferir a decisão, tal como sucede nesta demanda em que o segurado completou tempo suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

Com efeito, de acordo com os dados constantes do extrato do CNIS, que ora determino seja juntado aos autos, o autor continuou laborando para a empresa Atrio Construtora e Incorporadora Ltda.

Assim, somados os períodos de atividade especial e convertidos em tempo comum, com os períodos comuns já reconhecidos pelo INSS e os constantes do CNIS, o autor completou 35 anos de contribuição em 11/10/2014, fazendo jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Por tudo, reconhecido o direito à aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 11/10/2014, passo a dispor sobre os consectários incidentes sobre as diferenças havidas e a sucumbência.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado na c. 3ª Seção desta Corte (AL em EI nº 0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar, que das prestações vencidas devem ser compensadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e às apelações.

É como voto.