APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005214-18.2006.4.03.6183
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: IRIS PEREIRA SILVA, VANTUIR JOSE SILVA, JOSE APARECIDO SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: WILSON MIGUEL - SP99858-A, FERNANDA FRAQUETA DE OLIVEIRA - SP213678-A, NATALIA ROMANO SOARES - SP215359-A
Advogados do(a) APELANTE: WILSON MIGUEL - SP99858-A, FERNANDA FRAQUETA DE OLIVEIRA - SP213678-A, NATALIA ROMANO SOARES - SP215359-A
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, IRIS PEREIRA SILVA, JOSE APARECIDO SILVA, VANTUIR JOSE SILVA
Advogados do(a) APELADO: FERNANDA FRAQUETA DE OLIVEIRA - SP213678-A, WILSON MIGUEL - SP99858-A, NATALIA ROMANO SOARES - SP215359-A
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Advogados do(a) APELADO: FERNANDA FRAQUETA DE OLIVEIRA - SP213678-A, WILSON MIGUEL - SP99858-A, NATALIA ROMANO SOARES - SP215359-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005214-18.2006.4.03.6183
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: IRIS PEREIRA SILVA, VANTUIR JOSE SILVA, JOSE APARECIDO SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: WILSON MIGUEL - SP99858-A, FERNANDA FRAQUETA DE OLIVEIRA - SP213678-A, NATALIA ROMANO SOARES - SP215359-A
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, IRIS PEREIRA SILVA, JOSE APARECIDO SILVA, VANTUIR JOSE SILVA
Advogados do(a) APELADO: FERNANDA FRAQUETA DE OLIVEIRA - SP213678-A, WILSON MIGUEL - SP99858-A, NATALIA ROMANO SOARES - SP215359-A
Advogados do(a) APELADO: FERNANDA FRAQUETA DE OLIVEIRA - SP213678-A, WILSON MIGUEL - SP99858-A, NATALIA ROMANO SOARES - SP215359-A
Advogados do(a) APELADO: FERNANDA FRAQUETA DE OLIVEIRA - SP213678-A, WILSON MIGUEL - SP99858-A, NATALIA ROMANO SOARES - SP215359-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
“Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
§ 2º Deverão constar do laudo técnico referido no parágrafo anterior informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador, e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica deste documento (...)”.
“PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97.
(...)
- A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.
- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal.
- Precedentes desta Corte.
- Recurso conhecido, mas desprovido (...)”. (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. DESAFETAÇÃO DO PRESENTE CASO. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
1. Considerando que o Recurso especial 1.398.260/PR apresenta fundamentos suficientes para figurar como representativo da presente controvérsia, este recurso deixa de se submeter ao rito do art.543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.
2. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.
3. O limite de tolerância para configuração da especial idade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ.
4. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço especial implica indeferimento do pedido de aposentadoria especial por falta de tempo de serviço.
5. Recurso especial provido (...)”. (REsp 1401619/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Dessa forma, deve-se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.
De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.
E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.
No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: “i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos”.
NO CASO DOS AUTOS
, após requerimento formulado em sede administrativa, foram reconhecidos 23 (vinte e três) anos, 07 (sete) meses e 08 (oito) dias de tempo de serviço, não sendo averbada a especialidade de quaisquer interregnos de trabalho, tampouco o vínculo de trabalho comum solicitado (ID 45204212 - págs. 132/133). Dessa maneira, a controvérsia diz respeito à possibilidade de se reconhecer como especiais os períodos de 01.07.1975 a 28.11.1977, 13.01.1978 a 10.10.1981, 13.04.1982 a 19.01.1983, 19.07.1983 a 31.07.1987, 01.08.1987 a 24.08.1989, bem como o intervalo de 01.09.1972 a 01.05.1975, laborado em atividade comum.Em relação aos períodos de 01.07.1975 a 28.11.1977 e 13.01.1978 a 10.10.1981, observa-se que o segurado falecido exerceu diversas funções relacionadas às indústrias mecânica e metalúrgica, exposto a poeiras metálicas, óleo lubrificante e graxa (ID 45204212 – págs. 59/60), devendo ser reconhecida a especialidade dos referidos intervalos de trabalho, nos termos dos códigos 1.2.11 e 2.5.2 do Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.2.11 e 2.5.1 do Decreto nº 83.080/79.
Outrossim, nos períodos de 13.04.1982 a 19.01.1983, 19.07.1983 a 31.07.1987 e 01.08.1987 a 24.08.1989, o de cujus foi submetido a ruídos acima dos limites legalmente admitidos (ID 45204212 – págs. 62/70), devendo ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nesses períodos, conforme código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79.
Por fim, o interregno de 01.09.1972 a 01.05.1975 deve ser averbado como atividade comum, uma vez que comprovado pela apresentação de extrato do FGTS, no qual é indicado a data de admissão e de afastamento do segurado (ID 45204212 – pág. 100).
Sendo assim, somados todos os períodos comuns e especiais, estes devidamente convertidos, totaliza o segurado falecido 31 (trinta e um) anos, 11 (onze) meses e 14 (quatorze) dias de tempo de serviço contados somente até o advento da EC 20/98, observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.
Restaram cumpridos pelo de cujus, ainda, os requisitos da qualidade de segurado (art. 15 e seguintes da Lei nº 8.213/91) e a carência para a concessão do benefício almejado (art. 24 e seguintes da Lei nº 8.213/91).
Destarte, o de cujus faz jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com valor calculado na forma prevista no art. 29, caput, da Lei nº 8.213/91, na sua redação original, desde a data do requerimento administrativo (D.E.R. 20.11.1998) até a data do seu falecimento (11.01.2003).
Tendo em vista serem os autores filhos do segurado falecido, sucessores, portanto, de acordo com a lei civil (art. 1.829, I, do Código Civil/02), e inexistindo notícia de dependentes habilitados à pensão por morte, os valores não recebidos em vida pelo segurado a eles serão devidos, nos termos do art. 112 da Lei nº 8.213/91.
A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).
Diante de todo o exposto,
nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora
, para julgar parcialmente procedente o pedido, declarando ser devida aposentadoria por tempo de serviço proporcional ao genitor dos autores, a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 20.11.1998) até a data do seu falecimento (11.01.2003), e, por consequência, reconhecer-lhes direito aos proventos não recebidos em vida pelo segurado, tudo nos termos acima delineados, fixando, de ofício, os consectários legais.As verbas acessórias e as prestações em atraso também deverão ser calculadas na forma acima estabelecida, em fase de liquidação de sentença.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO PROPORCIONAL. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS RECONHECIDA. AGENTES QUÍMICOS E FÍSICOS. REGULAR ENQUADRAMENTO NORMATIVO. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM MEDIANTE APLICAÇÃO DO FATOR PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. TRABALHO COMUM AVERBADO. EXTRATO DO FGTS. DOCUMENTAÇÃO SUFICIENTE. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS. BENEFÍCIO NÃO RECEBIDO EM VIDA PELO SEGURADO. ART. 112 DA LEI Nº 8.213/91. AUSÊNCIA DE DEPENDENTES HABILITADOS À PENSÃO POR MORTE. LEGITIMIDADE DOS SUCESSORES.
1. A aposentadoria por tempo de contribuição, conforme art. 201, § 7º, da constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 20/98, é assegurada após 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher. Nos dois casos, necessária, ainda, a comprovação da carência e da qualidade de segurado. No caso de a parte autora completar 30 (trinta) anos de tempo de serviço, se homem, ou 25 (vinte e cinco) anos de tempo de serviço, se mulher, antes da vigência da EC nº 20/98, fará também jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com valor calculado na forma prevista no art. 29, caput, da Lei nº 8.213/91, na sua redação original.
2. A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99.
3. Os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.
4. A atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pode ser considerada especial, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.
5. É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.
6. No caso dos autos, após requerimento formulado em sede administrativa, foram reconhecidos 23 (vinte e três) anos, 07 (sete) meses e 08 (oito) dias de tempo de serviço, não sendo averbada a especialidade de quaisquer interregnos de trabalho, tampouco o vínculo de trabalho comum solicitado (ID 45204212 - págs. 132/133). Dessa maneira, a controvérsia diz respeito à possibilidade de se reconhecer como especiais os períodos de 01.07.1975 a 28.11.1977, 13.01.1978 a 10.10.1981, 13.04.1982 a 19.01.1983, 19.07.1983 a 31.07.1987, 01.08.1987 a 24.08.1989, bem como o intervalo de 01.09.1972 a 01.05.1975, laborado em atividade comum. Em relação aos períodos de 01.07.1975 a 28.11.1977 e 13.01.1978 a 10.10.1981, observa-se que o segurado falecido exerceu diversas funções relacionadas às indústrias mecânica e metalúrgica, exposto a poeiras metálicas, óleo lubrificante e graxa (ID 45204212 – págs. 59/60), devendo ser reconhecida a especialidade dos referidos intervalos de trabalho, nos termos dos códigos 1.2.11 e 2.5.2 do Decreto nº 53.831/64 e códigos 1.2.11 e 2.5.1 do Decreto nº 83.080/79. Outrossim, nos períodos de 13.04.1982 a 19.01.1983, 19.07.1983 a 31.07.1987 e 01.08.1987 a 24.08.1989, o de cujus foi submetido a ruídos acima dos limites legalmente admitidos (ID 45204212 – págs. 62/70), devendo ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nesses períodos, conforme código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79. Por fim, o interregno de 01.09.1972 a 01.05.1975 deve ser averbado como atividade comum, uma vez que comprovado pela apresentação de extrato do FGTS, no qual é indicado a data de admissão e de afastamento do segurado (ID 45204212 – pág. 100).
7. Somados todos os períodos comuns e especiais, estes devidamente convertidos, totaliza o segurado falecido 31 (trinta e um) anos, 11 (onze) meses e 14 (quatorze) dias de tempo de contribuição contados somente até o advento da EC 20/98.
8. O benefício é devido a partir da data do requerimento administrativo (D.E.R. 09.03.2017) até a data do falecimento do segurado (11.01.2003).
9. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
10. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).
11. Tendo em vista serem os autores filhos do segurado falecido, sucessores, portanto, de acordo com a lei civil (art. 1.829, I, do Código Civil/02), e inexistindo notícia de dependentes habilitados à pensão por morte, os valores não recebidos em vida pelo segurado a eles serão devidos, nos termos do art. 112 da Lei nº 8.213/91.
12. Apelação do INSS desprovida. Apelação da parte autora parcialmente provida. Fixados, de ofício, os consectários legais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento a apelacao do INSS, dar parcial provimento a apelacao da parte autora, e fixar, de oficio, os consectarios legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.