PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. ATIVIDADES ESPECIAIS. TRF3. 0000579-81.2012.4.03.6183...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, para cômputo de períodos de labor especial alegados pelo autor (28.08.1979 a 22.09.1984, 12.10.1984 a 16.03.1987 e 08.10.2008 a 08.02.2010).

A sentença julgou os pedidos improcedentes

Inconformado, apela o autor, alegando, inicialmente, a inexistência de litispendência quanto aos períodos de 28.08.1979 a 22.09.1984 e 12.10.1984 a 16.03.1987, ao contrário do que foi mencionado pelo MM. Juízo a quo na decisão de fls. 195, visto que a ação n. 0006362-05.2007.403.6309, que tinha como objeto, entre outros, o reconhecimento da especialidade de tais períodos e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, foi julgada extinta sem resolução do mérito, homologando-se a desistência do pedido. Esclareça-se que o autor desistiu do pedido após a concessão administrativa do benefício que pleiteava. No mais, sustenta, em síntese, ter sido demonstrada a especialidade dos períodos indicados na inicial, fazendo jus à revisão pleiteada.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Observo, inicialmente, que não há que se falar em litispendência entre a presente ação e a de n. 0005362-05.2007.403.6309, que envolvia pedido de reconhecimento de especialidade de dois dos três períodos mencionados na presente ação.

A ação mencionada, que tramitou no Juizado Especial Federal, foi extinta sem resolução do mérito, após a desistência do pedido por parte do autor, diante da concessão administrativa de benefício que o autor entendeu como mais vantajoso. Foi reconhecida, ainda, a perda de objeto do apelo da Autarquia interposto naqueles autos (fls. 172/180, 183, 184/185).

Não há óbice, ainda, a apreciação da especialidade dos períodos em questão (28.08.1979 a 22.09.1984 e 12.10.1984 a 16.03.1987), mesmo diante da existência de decisão, nos presentes autos, que determinou que o feito prosseguisse apenas quanto ao período restante (08.10.2008 a 08.02.2010), conforme fls. 195. Afinal, não há que se cogitar da ocorrência de preclusão e não houve decisão judicial de mérito a respeito dos interstícios mencionados. Ademais, possível a manifestação, neste momento, quanto a tais períodos, diante do exposto no artigo 1.013, § 3º, I, do CPC, que possibilita a esta Corte, nos casos de extinção do processo sem resolução do mérito, dirimir de pronto a lide, desde que a mesma esteja em condição de imediato julgamento.

A questão em debate, portanto, consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial indicados na inicial, para propiciar a revisão do benefício do autor.

O tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Embora o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Questionam-se períodos de 28.08.1979 a 22.09.1984, 12.10.1984 a 16.03.1987 e 08.10.2008 a 08.02.2010, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 28.08.1979 a 22.09.1984: exercício da atividade de torneiro revólver, com exposição ao agente nocivo ruído, de 89,74 dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 67/68;

- 12.10.1984 a 16.03.1987: exposição ao agente nocivo ruído, de 94dB(A), conforme formulários de fls. 26 e 29, laudos técnicos de fls. 27 e 30 e perfil profissiográfico previdenciário de fls. 72/73;

- 08.10.2008 a 08.02.2010: exposição ao agente nocivo ruído, e 85,4 dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 106.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, nos interstício acima assinalados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assim, o requerente faz jus ao reconhecimento da especialidade das atividades realizadas nos períodos acima mencionados e à revisão do valor da renda mensal inicial do benefício n. 154.709.660-5, a partir de 29.10.2010, data de início do benefício (fls. 24).

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo "a quo".

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo do autor, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, reconhecendo a especialidade dos períodos de 28.08.1979 a 22.09.1984, 12.10.1984 a 16.03.1987 e 08.10.2008 a 08.02.2010, e condenando a Autarquia a proceder à revisão do benefício previdenciário do autor (n. 154.709.660-5), a partir de 29.10.2010, data de início do benefício, fixando os consectários legais nos termos da fundamentação.

É o voto.