PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. TRF3. 0005703-89.2005.4.03.6183...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelação interposta pela parte autora (fls. 258/271) em face da r. sentença (fls. 249/254) que extinguiu o feito sem resolução de mérito, por carência de ação, em relação aos períodos já reconhecidos administrativamente pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e julgou improcedente os demais pedidos relativos ao reconhecimento da especialidade do labor nos interregnos declinados na inicial e de aposentadoria por tempo de serviço proporcional. Alega a parte autora ter comprovado a especialidade do labor relativo aos períodos controvertidos, motivo pelo qual tem direito a se aposentar por tempo de serviço, na forma proporcional, em razão de possuir 34 anos, 06 meses e 10 dias de tempo de serviço.

Subiram os autos sem contrarrazões.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 01/08/1978 e 03/09/1981, entre 01/10/1981 e 01/04/1984, entre 01/07/1984 e 31/07/1984, entre 05/10/1984 e 30/09/1985, entre 19/12/1985 e 27/09/1989, entre 01/12/1989 e 30/10/1992 e entre 01/12/1992 e 19/02/2002. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 01/08/1978 a 03/09/1981: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 31, bem como do formulário de fls. 90/91, que a parte autora exercia a função de frentista, atividade passível de ser enquadrada no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 01/10/1981 a 01/04/1984: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 31, bem como do formulário de fls. 93/95, que a parte autora exercia a função de frentista, atividade passível de ser enquadrada no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 01/07/1984 a 31/07/1984: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 32, bem como do formulário de fls. 99/101, que a parte autora exercia a função de frentista, atividade passível de ser enquadrada no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 05/10/1984 a 30/09/1985: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 32, bem como do formulário de fls. 104, que a parte autora exercia a função de frentista, atividade passível de ser enquadrada no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 19/12/1985 a 27/09/1989: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 51, bem como do formulário de fls. 106, que a parte autora exercia a função de frentista, atividade passível de ser enquadrada no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 01/12/1989 a 30/10/1992: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 51, bem como do formulário de fls. 107, que a parte autora exercia a função de frentista, atividade passível de ser enquadrada no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64, motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum).

- Período de 01/12/1992 a 19/02/2002: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 52, bem como do formulário de fls. 109 e do laudo de fls. 113/129, que a parte autora exercia a função de frentista exposta a vapores de gasolina, de álcool e de óleo diesel, agentes agressivos que permitem o reconhecimento da especialidade do labor (com a consequente conversão em tempo comum). Todavia, tendo em vista que o formulário data de 12/07/2001, este marco deve ser o termo final do reconhecimento em tela - assim, reconheço a especialidade do trabalho desempenhado pela parte autora (com a consequente conversão em tempo comum) no interregno de 01/12/1992 a 12/07/2001.

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos incontroversos (fls. 141/143) com aqueles ora reconhecidos como especial (devidamente convertidos em tempo comum), perfaz a parte autora 36 anos, 03 meses e 01 dia de tempo de serviço, conforme planilha que ora se determina a juntada, suficiente à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na forma integral. Entretanto, como vige em nosso sistema o princípio da adstrição ou da congruência entre pedido e provimento judicial (arts. 141 c.c. 492, ambos do Código de Processo Civil), deve ser deferida aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional, em razão de a parte autora possuir 34 anos, 06 meses e 10 dias de tempo de labor (respeitado o pedido formulado nos autos - fls. 17 - e a contagem apresentada pela parte autora - fls. 04/05), benefício este cujo cálculo deverá respeitar o disposto no art. 3º, da Emenda Constitucional nº 20/98, em razão do princípio do direito adquirido.

O termo inicial da prestação deve ser fixado na data do requerimento administrativo (19/02/2002 - fls. 65 e 147), não havendo que se falar em ocorrência de prescrição quinquenal tendo em vista que não transcorreram mais de 05 (cinco) anos entre tal data e o momento de ajuizamento desta demanda (17/10/2005 - fls. 02).

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o art. 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

Considerando que os recursos atualmente não possuem efeito suspensivo (art. 995, do Código de Processo Civil), determino desde já a expedição de ofício ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, instruído com cópia da petição inicial, dos documentos de identificação da parte autora, das procurações, da sentença e da íntegra deste acórdão, a fim de que, naquela instância, sejam adotadas as providências necessárias para que seja implantada a aposentadoria ora concedida, nos termos da disposição contida no art. 497, do Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por email, na forma disciplinada por esta Corte.

A decisão deverá ser cumprida nos termos da Recomendação Conjunta nº 04, da Corregedoria Nacional de Justiça com a Corregedoria-Geral da Justiça Federal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte autora, nos termos anteriormente expendidos.