PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA DE BENEFÍCIO. CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. CÔMPUTO DO TEMPO DE CONTRI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, deferir o benefício da assistência judiciária gratuita ao autor Isonel Oscar Serrano, rejeitar a matéria preliminar arguida pelo INSS em resposta e, no mérito, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social com pedidos de renúncia de benefícios previdenciários, visando à concessão de outros mais vantajosos, com o cômputo de tempos de contribuição posteriores aos afastamentos, sem a devolução das parcelas já recebidas das aposentadorias preteridas, desde os requerimentos administrativos. Foi requerida, ainda, a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita ao autor Isonel Oscar Serrano.

O Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 269, inc. I, c/c art. 285-A, ambos do CPC/73, sob o fundamento de que a desaposentação sem a devolução dos valores da aposentadoria preterida viola os princípios da seletividade e da isonomia, bem como configura abuso de direito, uma vez que o segurado "acabaria por efetuar dupla postulação, auferindo vantagem indevida, em desfavor da autarquia previdenciária" (fls. 111). Custas na forma da lei.

Inconformados, apelaram os autores, alegando em breve síntese:

a) No Mérito:

- que a desaposentação está em consonância com os princípios e dispositivos constitucionais;

- a ausência de impedimento legal para o deferimento da desaposentação;

- a não ocorrência de desequilíbrio atuarial e financeiro do sistema previdenciário;

- a inconstitucionalidade do art. 181-B, do Decreto nº 3.048/99, ao extrapolar o campo material de atuação do decreto, qual seja, o de permitir a fiel execução da lei;

- a possibilidade de renúncia à aposentadoria percebida por tratar-se de direito disponível;

- que a renúncia do benefício anterior não viola o ato jurídico perfeito (art. 5º, inc. XXXVI, da CF/99);

- a inexigibilidade de devolução dos valores percebidos da aposentadoria preterida e

- que a jurisprudência admite a renúncia de benefício previdenciário visando à concessão de outro mais vantajoso.

- Por fim, requerem que os termos iniciais dos benefícios sejam fixados na data dos requerimentos administrativos e que a verba honorária seja arbitrada em 20% sobre o valor total da condenação.

A autarquia foi devidamente citada para responder ao recurso, nos termos do art. 285-A, § 2º, do CPC/73.

Em resposta, o INSS sustenta em síntese:

a) Preliminarmente:

- a decadência do direito de rever o ato de concessão do benefício.

b) No mérito:

- a constitucionalidade e imperatividade da vedação legal ao emprego das contribuições posteriores à aposentadoria (art. 18, §2º, da Lei nº 8.213/91);

- as contribuições dos aposentados que retornam ou permanecem em atividade laborativa devem ser utilizadas apenas para o custeio do sistema e não para o recálculo de benefício já concedido;

- a opção feita pelo próprio segurado para perceber um benefício com renda menor, mas por mais tempo, não pode ser posteriormente desfeita, causando prejuízos à previdência social;

- o ato jurídico perfeito não pode ser alterado unilateralmente, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal;

- a violação do §2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91, por não tratar-se de mera desaposentação e

- a impossibilidade de renúncia à aposentadoria, de acordo com o art. 181-B do Decreto nº 3.048/99.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer que os autores sejam compelidos a restituir os valores percebidos decorrentes das aposentadorias preteridas; a observância da prescrição quinquenal; a incidência da correção monetária legal e dos juros de mora em 6% ao ano, a partir da citação; a fixação dos honorários advocatícios em 5% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença; a isenção de custas processuais e o prequestionamento da matéria discutida, "em especial no concernente ao princípio da solidariedade do sistema previdenciário (arts. 194 e 195), a garantia do ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI) - e da Lei n. 8.213/91 - especialmente a vedação de utilização das contribuições posteriores à aposentadoria para qualquer benefício (ressalvadas as exceções legais) da Previdência Social (art. 18, § 2º)" (fls. 167).

Subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Primeiramente, defiro o benefício da assistência judiciária gratuita ao autor Isonel Oscar Serrano. Observo que, nos termos do art. 4º da Lei nº 1.060/50, basta a simples afirmação da parte, no sentido de não estar em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado - sem prejuízo próprio ou de sua família - para poder beneficiar-se da assistência judiciária, sujeitando-se à pena prevista no §1º, do art. 4º, da indigitada lei, caso seja apresentada prova em contrário.

Nesse sentido, cito jurisprudência do C. STJ:

Com relação ao prazo decadencial de 10 (dez) anos (art. 103, da Lei nº 8.213/91), ressalto que a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.348.301-SC, de relatoria do E. Ministro Arnaldo Esteves Lima, em sessão de 27/11/13, firmou posicionamento no sentido de que o mencionado art. 103, da Lei de Benefícios não se aplica às ações nas quais se discute a desaposentação, sob o fundamento de que a decadência prevista na referida norma estabelece prazo para o segurado postular a revisão do ato de concessão de benefício - o qual, se modificado, importará pagamento retroativo -, diferente do que ocorre na renúncia ao benefício em manutenção.

No que tange à prescrição, é absolutamente pacífica a jurisprudência no sentido de que o caráter continuado do benefício previdenciário torna imprescritível esse direito, somente sendo atingidas pela praescriptio as parcelas anteriores ao quinquênio legal que antecede o ajuizamento da ação.

Passo ao exame do mérito.

O C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.334.488-SC, de relatoria do E. Ministro Herman Benjamin, firmou posicionamento no sentido de ser possível a renúncia de benefício previdenciário, visando à concessão de outro mais vantajoso, com o cômputo de tempo de contribuição posterior ao afastamento, sem a devolução das parcelas já recebidas da aposentadoria desfeita.

Nesse sentido, transcrevo o julgado abaixo, in verbis:

A Terceira Seção desta E. Corte, ao apreciar os Embargos Infringentes nº 0011300-58.2013.4.03.6183/SP, de Relatoria da E. Desembargadora Federal Lúcia Ursaia, adotou o mesmo entendimento firmado pelo C. STJ, in verbis:

Objetivando não dificultar ainda mais a prestação jurisdicional do Estado, já de si serôdia e pachorrenta, passei a adotar a orientação jurisprudencial acima mencionada, ressalvando, no entanto, o meu entendimento, transcrito a seguir:

Passo à análise do caso concreto.

Os demandantes ajuizaram a presente ação em 4/12/08, comprovando ser beneficiários de aposentadoria por tempo de contribuição, com datas de início de benefício (DIB) em 22/10/99 (fls. 32vº), 28/5/97 (fls. 48), 30/5/97 (fls. 65), 6/11/00 (fls. 74), 12/3/99 (fls. 87) e 18/9/98 (fls. 100), bem como o exercício de atividade laborativa após o jubilamento.

Dessa forma, devem ser deferidos os pedidos de renúncia dos benefícios previdenciários, concedendo-se outros mais vantajosos, com o cômputo dos tempos de contribuição posteriores aos afastamentos, sem a devolução dos valores já recebidos das aposentadorias preteridas.

Ressalto que os valores exatos dos novos benefícios devem ser aferidos no momento da execução do julgado.

Considerando que o art. 124 da Lei nº 8.213/91 veda o recebimento conjunto de duas aposentadorias, deve haver a compensação dos valores recebidos a título de benefícios em manutenção a partir do início das novas aposentadorias concedidas na presente ação.

Destaco, ainda, que a existência de Repercussão Geral sobre o tema não implica sobrestamento das apelações nas quais a matéria se faz presente.

O termo inicial de concessão dos benefícios deve ser fixado na data dos requerimentos administrativos da desaposentação para os autores Alberto Abreu, José dos Santos Vidal, Selma Ribeiro, Luis Eustachio Combe e Isonel Oscar Serrano e na data da citação para o autor Celso Antunes de Almeida Filho, momentos em que a autarquia tomou conhecimento das pretensões.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, considerando que a citação da autarquia ocorreu nos termos do art. 285-A, § 2º, do CPC, ou seja, após a prolação da sentença, fixo o termo final da base de cálculo dos honorários advocatícios na data do presente julgamento.

Tendo em vista que o recurso foi interposto, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, pois o recorrente não pode ser surpreendido com a imposição de condenação não prevista no momento em que optou por recorrer, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria.

Incabível a condenação do réu em custas, no tocante ao demandante Isonel Oscar Serrano, uma vez que o mesmo litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou nenhuma despesa ensejadora de reembolso.

Considerando que os demais autores não litigaram sob o manto da assistência judiciária gratuita, o INSS deve ser condenado ao pagamento das custas em reembolso.

Por derradeiro, no tocante ao prequestionamento da matéria, para fins de interposição de recursos aos tribunais superiores, não merece prosperar a alegação de eventual ofensa aos dispositivos legais e constitucionais, tendo em vista que houve análise da apelação em todos os seus aspectos.

Ante o exposto, defiro o benefício da assistência judiciária gratuita ao autor Isonel Oscar Serrano, rejeito a matéria preliminar arguida pelo INSS em resposta e, no mérito, dou parcial provimento à apelação para condenar a autarquia à concessão de novas aposentadorias, na forma acima explicitada.

É o meu voto.