ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. FALECIMENTO DA AUTORA. HABILITAÇÃO DOS ...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283776-76.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: FERNANDA JACQUELINE HERMENEGILDO LABEGALINI, MARCELO HENRIQUE DA SILVA

Advogados do(a) APELANTE: PAULO HENRIQUE VOMERO DOS REIS - SP350528-N, FERNANDA LEAL PAIVA - SP229541-N
Advogado do(a) APELANTE: PAULO HENRIQUE VOMERO DOS REIS - SP350528-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283776-76.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: FERNANDA JACQUELINE HERMENEGILDO LABEGALINI, MARCELO HENRIQUE DA SILVA

Advogados do(a) APELANTE: PAULO HENRIQUE VOMERO DOS REIS - SP350528-N, FERNANDA LEAL PAIVA - SP229541-N
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):

pessoa portadora de deficiência

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela.

Foi noticiado o falecimento da autora, ocorrido em 2/3/16, conforme cópia da certidão de óbito, com pedido de habilitação de herdeiros (fls. 75/78 - id. 136489031 – págs. 1/3 e id. 136489032 – pág. 1).

Houve a juntada do prontuário médico da demandante.

Em 1º/8/17, não obstante a natureza personalíssima do benefício pleiteado, foi deferida a habilitação dos sucessores (ascendentes da autora) no polo ativo, para pagamento de eventuais valores atrasados a estes não recebidos em vida pelo beneficiário (fls. 635/636 – id. 136489132 – págs. 1/2).

O Juízo a quo, em 5/10/18, julgou

improcedente

Embargos de declaração opostos pelos requerentes foram rejeitados.

Inconformada, apelou a parte autora, sustentando em síntese:

- que os genitores não tinham qualquer relacionamento e jamais conviveram com a autora sob o mesmo teto, sendo que o genitor nunca auxiliou em sua subsistência;

- que conforme o estudo social, a genitora Fernanda não trabalhava à época em que sua filha era viva, porque permanecia longos períodos internada, em razão de sua deficiência, necessitando de cuidados em tempo integral, sobrevivendo com a ajuda da avó materna e dos vizinhos e

- haver sido realizada campanha pública nas mídias sociais, para angariar doações de leite, materiais, fraldas descartáveis, bem como auxílio para a sua subsistência, como demonstra a tela do facebook acostado a fls. 702 (id. 136489169 – pág. 8), tendo sido preenchido o requisito da miserabilidade.   

- Requer a reforma da R. sentença, para ser julgado procedente o pedido, desde o ajuizamento da demanda até o óbito, deferindo-se a antecipação da tutela.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

Parecer do Ministério Público Federal, a fls. 722/725/268 (id. 137242930 – págs. 1/4), opinando pelo provimento do recurso.

É o breve relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5283776-76.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA

APELANTE: FERNANDA JACQUELINE HERMENEGILDO LABEGALINI, MARCELO HENRIQUE DA SILVA

Advogados do(a) APELANTE: PAULO HENRIQUE VOMERO DOS REIS - SP350528-N, FERNANDA LEAL PAIVA - SP229541-N
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR):

"Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I -a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II -o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III -a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV -a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V -

a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei

Para regulamentar o dispositivo constitucional retro transcrito, foi editada a Lei nº 8.742 de 7/12/1993.

Cumpre ressaltar, ainda, que em 8/12/95 sobreveio o Decreto nº 1.744 regulamentando a Lei da Assistência Social supramencionada.

Da leitura dos dispositivos legais, depreende-se que o benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF é devido à pessoa portadora de deficiência ou considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

Com relação ao requisito etário, observo que a idade de 70 (setenta) anos prevista no caput do art. 20, da Lei nº 8.742/93, foi reduzida para 67 (sessenta e sete), conforme a Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 (sessenta e cinco), nos termos do art. 34 da Lei nº 10.741/2003.

No que concerne à incapacidade para a vida independente, conforme disposto no art. 20, da Lei nº 8.742/93, não me parece ter sido o intuito do legislador conceituar pessoa portadora de deficiência como aquela que necessita da assistência permanente de outra para a realização das atividades básicas do ser humano. Nem seria razoável que o fizesse. Há de se entender como incapacidade para a vida independente, sim, aquela que não dispõe de recursos para promover, por seus próprios meios, condições para sobreviver com um mínimo de dignidade. Cumpre registrar que a Súmula nº 30 da AGU, de 9 de junho de 2008, dispõe que: "

A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida

No tocante ao segundo requisito, qual seja, a comprovação de a parte autora não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em sessão de 27/8/1998, havia julgado improcedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232-1/DF, considerando constitucional o § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93.

No entanto, o referido Plenário, em sessão de 18/4/2013, apreciando o

Recurso Extraordinário nº 567.985/MT

"

Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição.

A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232.

Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que 'considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo'.

O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.

Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS.

3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993.

A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS.

Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes.

Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas.

O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos.

Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento

.

(STF, Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, Plenário, Relator para acórdão Ministro Gilmar Mendes, j. em 18/4/13)

Asseverou o E. Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que "o critério de ¼ do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial."

Quadra mencionar, adicionalmente, que o C. Superior Tribunal de Justiça também analisou a questão da miserabilidade por ocasião do julgamento proferido no

Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.112.557-MG (2009/0040999-9)

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001).

4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente ao cidadão social e economicamente vulnerável.

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

7. Recurso Especial provido."

(STJ, REsp. nº 1.112.557/MG, 3ª Seção, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 28/10/09, v.u., DJ 20/11/09)

Dessa forma, pacificou-se o entendimento no sentido de que a comprovação de a parte autora possuir (ou não) meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família deve ser analisada pelo magistrado, em cada caso, de acordo com as provas apresentadas nos autos.

Outrossim, nos termos do art. 34, do Estatuto do Idoso, deve-se descontar outro benefício no valor de um salário mínimo já concedido a qualquer membro da família, para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS.

Embora a lei refira-se a outro

benefício assistencial

basta que seja no valor de um salário mínimo

Nesse sentido, aliás, já decidiu essa E. Terceira Seção conforme ementa abaixo transcrita, in verbis:

"EMBARGOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INVÁLIDA. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCEDOR.

I - A extensão dos embargos é adstrita aos limites da divergência que, no caso dos autos, recai unicamente sobre a verificação da hipossuficiência econômica da parte autora.

II - É de se manter a concessão do benefício assistencial à autora, hoje com 61 anos, total e definitivamente incapaz para o trabalho, que vive com uma filha

e o marido, já idoso, o qual percebe aposentadoria no valor de um salário mínimo.

III - As testemunhas ouvidas afirmam enfaticamente que a autora reside em casa muito simples e faz uso diário de medicamentos.

IV - O rigor na aplicação da exigência quanto à renda mínima, tornaria inócua a instituição desse benefício de caráter social, tal o grau de penúria em que se deveriam encontrar os beneficiários, além do que, faz-se necessário descontar o benefício de valor mínimo, a que teria direito a parte autora, para o cálculo da renda mensal per capita.

V - O conceito de unidade familiar foi esclarecido com a nova redação do § 1º do artigo 21 da Lei nº 9.720/98, que remete ao art. 16 da Lei nº 8.213/91.

VI - Há no conjunto probatório, elementos que induzem à convicção de que a autora está entre o rol dos beneficiários descritos na legislação.

VII - Embargos infringentes não providos."

(EAC nº 2002.03.099.026301-6, Rel. Des. Federal Marianina Galante, j. em 22/9/04, DJU de 05/10/04, grifos meus)

Passo à análise do caso concreto.

Para a comprovação da alegada deficiência, foi realizada perícia médica judicial indireta, tendo sido elaborado o parecer técnico pelo Perito e juntado a fls. 664/667 (id. 136489149 - págs. 2/5), em 18/5/18. Afirmou o esculápio encarregado do exame, com base na vasta documentação médica dos autos (prontuário médico), que a autora nascida em 7/1/14 era portadora de síndrome de West e Aicard, portanto, com atraso do desenvolvimento neuropsicomotor, necessitando do auxílio de terceiros para as tarefas básicas do dia-a-dia, inclusive higiene pessoal. Concluiu pela existência de incapacidade à época do ajuizamento da demanda, e necessitava de auxílio de terceiros para as tarefas do cotidiano. Veio a óbito em 2/3/16, decorrente de septicemia, insuficiência renal aguda e síndrome de West. Assim, comprovado o referido requisito.

No tocante à miserabilidade, o estudo social (elaborado em 11/4/18, data em que o salário mínimo era de R$ 954,00) demonstra, que Lavinya nascida em 7/1/14 faleceu em 2/3/16, possuindo à época 2 anos, residia com a genitora Fernanda Jacqueline Hermenegildo Labegalin, atualmente com 29 anos, sendo que não trabalhava porque a menina passava longos períodos internada, sobrevivendo com a ajuda da avó materna e doações recebidas pelos vizinhos. A família residia em imóvel alugado, no valor atual de R$ 468,00.

Há que se registrar que foi realizada campanha nas redes sociais para obter doações em prol da autora, tendo em vista os gastos elevados com leite, fraldas e outros itens de primeira necessidade.

Dessa forma, pela análise de todo o conjunto probatório apresentado nos autos, ficou demonstrado o requisito da miserabilidade.

Cumpre salientar que o amparo social deve ser revisto a cada dois anos, haja vista a expressa disposição legal prevista no art. 21 da Lei nº 8.742/93.

Ressalto, ainda, ser vedada a acumulação do benefício assistencial de prestação continuada com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica, nos termos do art. 20, §4º, da Lei nº 8.742/93, devendo ser deduzidos na fase de execução do julgado eventuais pagamentos feitos pela autarquia na esfera administrativa.

Tendo em vista que a autora foi diagnosticada desde o nascimento como sendo portadora da deficiência, o termo inicial deve ser fixado a partir do ajuizamento da ação, em 31/10/14 até a data do óbito, em 2/3/16, considerando a ausência do requerimento administrativo, não sendo possível ser penalizada pelo atraso na realização da perícia judicial e estudo socioeconômico.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos

índices de atualização monetária e taxa de juros

Tema 810

Tema 905

A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).

Por fim, quanto ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela, não se verifica, in casu, a presença dos pressupostos exigidos para a sua concessão.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para condenar o INSS a conceder o benefício assistencial a partir da data do ajuizamento da ação em 31/10/14 até a data do óbito em 2/3/16, acrescido de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios na forma acima explicitada.

É o meu voto.

E M E N T A

ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. FALECIMENTO DA AUTORA. HABILITAÇÃO DOS SUCESSORES DEFERIDA. MISERABILIDADE DEMONSTRADA. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I- O benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF é devido à pessoa portadora de deficiência ou considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

II- Com relação à deficiência, afirmou o esculápio encarregado do exame no parecer técnico, afirmou o esculápio encarregado do exame, com base na vasta documentação médica dos autos (prontuário médico), que a autora nascida em 7/1/14 era portadora de síndrome de West e Aicard, portanto, com atraso do desenvolvimento neuropsicomotor, necessitando do auxílio de terceiros para as tarefas básicas do dia-a-dia, inclusive higiene pessoal. Concluiu pela existência de incapacidade à época do ajuizamento da demanda, e necessitava de auxílio de terceiros para as tarefas do cotidiano. Veio a óbito em 2/3/16, decorrente de septicemia, insuficiência renal aguda e síndrome de West. Assim, comprovado o referido requisito.

III- Pela análise de todo o conjunto probatório apresentado nos autos, o requisito da hipossuficiência encontra-se demonstrado. O estudo social revela que Lavinya nascida em 7/1/14 faleceu em 2/3/16, possuindo à época 2 anos, residia com a genitora Fernanda Jacqueline Hermenegildo Labegalin, atualmente com 29 anos, sendo que não trabalhava porque a menina passava longos períodos internada, sobrevivendo com a ajuda da avó materna e doações recebidas pelos vizinhos. A família residia em imóvel alugado, no valor atual de R$ 468,00. Há que se registrar que foi realizada campanha nas redes sociais para obter doações em prol da autora, tendo em vista os gastos elevados com leite, fraldas e outros itens de primeira necessidade.

IV- Tendo em vista que a autora foi diagnosticada desde o nascimento como sendo portadora da deficiência, o termo inicial deve ser fixado a partir do ajuizamento da ação, em 31/10/14 até a data do óbito, em 2/3/16, considerando a ausência do requerimento administrativo, não sendo possível ser penalizada pelo atraso na realização da perícia judicial e estudo socioeconômico.

V- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

VI- A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, adota-se o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).

VII- Quanto ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela, não se verifica, in casu, a presença dos pressupostos exigidos para a sua concessão.

VIII- Apelação da parte autora parcialmente provida.

ACÓRDÃO