ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. MISERABILIDADE NÃO COMPROVADA. TRF3. 00...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão do benefício previsto no art. 203, inc. V, da Constituição Federal de 1988, sob o fundamento de ser pessoa portadora de deficiência e não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo o benefício requerido a partir da data do indeferimento administrativo (13/8/12), acrescido de correção monetária e de juros moratórios. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor do débito vencido, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ. Por fim, determinou a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art. 461, § 3°, do CPC/73.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:

- ser a hipótese de reexame necessário, tendo em vista que na ação previdenciária a sentença possui natureza ilíquida.

- que a concessão da tutela antecipada na R. sentença causará lesão grave e de difícil reparação à autarquia, motivo pelo qual deve ser suspenso o cumprimento da decisão, conforme o disposto no parágrafo único, do art. 558, do CPC/73.

- ser de responsabilidade do núcleo familiar o sustento do hipossuficiente, nos termos dos arts. 1.694, 1.696, 1.697 e 1.702, do CC/02;

- a improcedência do pedido, sob o fundamento de a renda per capita ser superior a ¼ do salário mínimo;

- a violação ao art. 203, inc. V, da Constituição Federal, e

- violação ao art. 20, da Lei nº 8.742/93.

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da juntada do estudo social e a redução da verba honorária para 5% sobre as parcelas vencidas.

Com contrarrazões, nas quais a parte autora alega a intempestividade do recurso, bem como a procedência do pedido, subiram os autos a esta E. Corte.

Parecer do Ministério Público Federal a fls. 128/129, opinando pelo provimento da apelação do INSS.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Preliminarmente, quanto à tempestividade da apelação do INSS, observo que o recurso, para ser admissível, deve ser interposto dentro do prazo fixado em lei. Caso não seja exercido o direito de recorrer dentro deste, operar-se-á a preclusão temporal.

Dispunha o art. 508 do CPC/73, então em vigor:

Com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 8.950/94, o mencionado dispositivo legal unificou os prazos da maioria dos recursos, prevendo o prazo de 15 (quinze) dias para a interposição do recurso de apelação, tendo o Instituto Nacional do Seguro Social a prerrogativa do prazo em dobro (art. 188 do CPC/73).

No que tange à intimação da autarquia, cumpre ressaltar que a Medida Provisória n.º 1.798/99 e posteriores reedições, que alteraram o art. 6º, da Lei n.º 9.028/95 dispõe, in verbis:

Parece-me inequívoca a dicção legal, ao conferir, em seu § 3.º, a prerrogativa da intimação pessoal aos procuradores ou advogados integrantes dos órgãos vinculados à Advocacia-Geral da União.

Na hipótese em exame, o I. Procurador Federal do INSS foi intimado pessoalmente em 23/6/15 (fls. 102) e a apelação interposta em 30/6/15, motivo pelo qual não merece guarida a alegação de extemporaneidade do recurso.

Outrossim, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".

No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:

Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

Passo, então, à análise do mérito.

Dispõe o art. 203, inc. V, da Constituição Federal, in verbis:

Para regulamentar o dispositivo constitucional retro transcrito, foi editada a Lei nº 8.742 de 7/12/1993.

Cumpre ressaltar, ainda, que em 08/12/95 sobreveio o Decreto nº 1.744 regulamentando a Lei da Assistência Social supramencionada.

Da leitura dos dispositivos legais, depreende-se que o benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF é devido à pessoa portadora de deficiência ou considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

Com relação ao requisito etário, observo que a idade de 70 (setenta) anos prevista no caput do art. 20, da Lei nº 8.742/93, foi reduzida para 67 (sessenta e sete), conforme a Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 (sessenta e cinco), nos termos do art. 34 da Lei nº 10.741/2003.

No que concerne à incapacidade para a vida independente, conforme disposto no art. 20, da Lei nº 8.742/93, não me parece ter sido o intuito do legislador conceituar pessoa portadora de deficiência como aquela que necessita da assistência permanente de outra para a realização das atividades básicas do ser humano. Nem seria razoável que o fizesse. Há de se entender como incapacidade para a vida independente, sim, aquela que não dispõe de recursos para promover, por seus próprios meios, condições para sobreviver com um mínimo de dignidade. Cumpre registrar que a Súmula nº 30 da AGU, de 9 de junho de 2008, dispõe que: "A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203,V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993" (grifei). Ademais, a redação do referido artigo foi alterada pela Lei nº 13.146/15: "Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas."

No tocante ao segundo requisito, qual seja, a comprovação de a parte autora não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em sessão de 27/8/1998, havia julgado improcedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232-1/DF, considerando constitucional o § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93.

No entanto, o referido Plenário, em sessão de 18/4/2013, apreciando o Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do mencionado § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93, nos termos do voto do E. Ministro Gilmar Mendes, in verbis:

Asseverou o E. Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que "o critério de ¼ do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial."

Quadra mencionar, adicionalmente, que o C. Superior Tribunal de Justiça também analisou a questão da miserabilidade por ocasião do julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.112.557-MG (2009/0040999-9), in verbis:

Dessa forma, pacificou-se o entendimento no sentido de que a comprovação de a parte autora possuir (ou não) meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família deve ser analisada pelo magistrado, em cada caso, de acordo com as provas apresentadas nos autos.

Outrossim, nos termos do art. 34, do Estatuto do Idoso, deve-se descontar outro benefício no valor de um salário mínimo já concedido a qualquer membro da família, para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS.

Embora a lei refira-se a outro benefício assistencial, nada impede que se interprete a lei atribuindo-se à expressão também o sentido de benefício previdenciário, de forma a dar-se tratamento igual a casos semelhantes. A avaliação da hipossuficiência tem caráter puramente econômico, pouco importando o nomen juris do benefício recebido: basta que seja no valor de um salário mínimo. É o que se poderia chamar de simetria ontológica e axiológica em favor de um ser humano que se ache em estado de penúria equivalente à miserabilidade de outrem.

Nesse sentido, aliás, já decidiu essa E. Terceira Seção conforme ementa abaixo transcrita, in verbis:

Passo à análise do caso concreto.

Com relação à alegada miserabilidade, observo que o estudo social (elaborado em 8/1/14, data em que o salário mínimo era de R$724,00) demonstra que a autora, de 31 anos, reside com seu companheiro, de 35 anos, e suas filhas de 13 e 7 anos, em imóvel próprio, confeccionado em alvenaria e piso de cerâmica, guarnecido com móveis em bom estado de conservação e com infraestrutura de abastecimento de água, energia elétrica, asfalto e esgoto. A renda mensal de R$1.200,00 é proveniente do seguro desemprego percebido pelo companheiro da parte autora. Os gastos mensais totalizam R$598,00, sendo R$500,00 em supermercado, R$53,00 em água e R$45,00 em energia elétrica.

Como bem asseverou o I. Representante do parquet Federal, "conforme o estudo social (fls. 60/62), o núcleo familiar é constituído pela autora, suas duas filhas e seu companheiro, os quais residem em imóvel próprio, de alvenaria, com forro de PVC e piso de cerâmica, localizado em bairro dotado de infraestrutura básica completa, água, luz, ruas asfaltadas, esgoto e próximo de Unidade Básica de Saúde. A residência é guarnecida por poucos móveis, mas em bom estado de conservação, dentre eles televisão, computador, aparelho de som, geladeira e fogão. E, os demais elementos apontados no estudo social indicam que não há situação de risco social. A renda familiar, à época do laudo (janeiro de 2014-fl. 62), era composta somente pelos vencimentos recebidos pelo Sr. Martilo Almeida de Jesus (companheiro da autora), no valor de R$1.200,00, provenientes os seguro desemprego. No entanto, segundo extratos do CNIS anexos, o companheiro da requerente voltou a exercer atividade laborativa em março de 2014, percebendo valores superiores a dois mil reais até outubro de 2015, quando passou a receber auxílio-doença previdenciário no valor de R$2.081,36, o qual deve ser desconsiderado até o limite de um salário mínimo por força da aplicação analógica do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso. Assim, não se colhe elementos que revelem carência de recursos para satisfação das necessidades básicas no núcleo familiar" (fls. 129).

Dessa forma, não ficou comprovada a alegada miserabilidade da parte autora.

Quadra ressaltar que, no presente caso, foi levado em consideração todo o conjunto probatório apresentado nos autos, não se restringindo ao critério da renda mensal per capita.

Deixo de apreciar o requisito da incapacidade, à míngua de recurso do INSS relativamente a esta matéria.

Considerando a orientação jurisprudencial da E. Terceira Seção desta Corte e objetivando não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional do Estado, passei a adotar o posicionamento segundo o qual o beneficiário da assistência judiciária gratuita não deve ser condenado ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e dou provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido, devendo ser cassada a tutela antecipada anteriormente concedida.

É o meu voto.