PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AUXILIAR, TÉCNICO E ANALISTA DE LABORATÓRIO. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. RUÍDO. ENQUADRAMENTO. REQUISITOS P...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação do INSS e lhe negar provimento e conhecer da apelação da parte autora e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O pedido foi julgado parcialmente procedente para reconhecer como especiais as atividades desempenhadas pelo autor de 1º/8/1973 a 16/6/1975, de 1º/6/1976 a 30/6/1976, de 1º/10/1976 a 17/2/1977, de 20/7/1977 a 23/1/1978, de 1º/4/1979 a 9/2/1980, de 11/2/1980 a 31/8/1981, de 10/11/1986 a 14/8/1987, de 2/5/1987 a 14/1/1988, de 1º/2/1988 a 17/3/1988, de 1º/2/1988 a 31/1/1989, de 15/5/1989 a 28/2/1990, de 1º/3/1990 a 20/3/1991, de 2/1/1992 a 10/5/1993 e de 1º/6/1993 a 28/4/1995.

Inconformada, a autarquia interpôs apelação, na qual alega a impossibilidade dos enquadramentos efetuados. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Também não resignada, a parte autora apresentou apelação, na qual requer a total procedência do pedido, nos termos da inicial. Subsidiariamente, requer a reafirmação da DER.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era possível até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto nesta Corte quanto no e. STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o enquadramento dos seguintes períodos: de 1º/2/1971 a 31/7/1973, de 1º/8/1973 a 16/6/1975, de 1º/7/1975 a 12/3/1976, de 1º/6/1976 a 30/6/1976, de 1º/10/1976 a 17/2/1977, de 20/7/1977 a 23/1/1978, de 1º/4/1979 a 9/2/1980, de 11/2/1980 a 31/8/1981, de 10/11/1986 a 14/8/1987, de 2/5/1987 a 14/1/1988, de 1º/2/1988 a 17/3/1988, de 1º/6/1988 a 1º/11/1988, de 1º/12/1988 a 31/1/1989, de 15/5/1989 a 28/2/1990, de 1º/3/1990 a 20/3/1991, de 2/1/1992 a 10/5/1993, de 1º/6/1993 a 28/4/1995, de 29/4/1995 a 30/6/1995, de 1º/11/1995 a 27/9/1996 e de 3/1/2005 a 9/1/2007.

No caso, em relação ao intervalo enquadrado, de 1º/2/1971 a 31/7/1973, de 1º/8/1973 a 16/6/1975, de 1º/7/1975 a 12/3/1976, de 1º/6/1976 a 30/6/1976, de 1º/10/1976 a 17/2/1977, de 20/7/1977 a 23/1/1978, de 1º/4/1979 a 9/2/1980, de 11/2/1980 a 31/8/1981, de 10/11/1986 a 14/8/1987, de 2/5/1987 a 14/1/1988, de 1º/2/1988 a 17/3/1988, de 2/1/1992 a 10/5/1993 e de 1º/6/1993 a 28/4/1995, a parte autora logrou demonstrar, via CTPS, o ofício de auxiliar, técnico e analista de laboratório - enquadramento possível até 28/4/1995, no código 2.1.2 do anexo do Decreto n. 83.080/79.

Outrossim, em relação ao lapso de 1º/12/1988 a 31/1/1989, a parte autora logrou demonstrar, via formulário, a exposição habitual e permanente a agentes biológicos e químicos, devendo ser mantido o enquadramento.

De outra parte, em relação ao interstício de 1º/6/1988 a 1º/11/1988, não é viável o enquadramento.

Isso porque a profissão apontada na CTPS de "auxiliar de serviços gerais" não estava prevista nos decretos regulamentadores.

Também não é possível afirmar que as atividades desenvolvidas eram análogas ao de técnico de laboratório.

Dessa forma, a parte autora deveria demonstrar exposição, com habitualidade, aos agentes nocivos, via formulários padrão ou laudo técnico individualizado, ônus do qual não se desincumbiu quando instruiu a peça inicial.

Em relação aos intervalos de 15/5/1989 a 28/2/1990 e de 1º/3/1990 a 20/3/1991, a parte autora logrou demonstrar, via PPP, exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância previstos na norma em comento.

De outra parte, os lapsos de 29/4/1995 a 30/6/1995 e de 1º/11/1995 a 27/9/1996, não podem ser enquadrados como especiais.

Conforme anteriormente explicitado, não era mais possível o enquadramento por categoria profissional após 28/4/1995.

Para o período de 29/4/1995 a 30/6/1995 a parte autora apresentou PPP.

Porém, tal documento não é apto para atestar a alegada especialidade, pois ausente responsável pelos registros ambientais.

Já em relação ao período de 1º/11/1995 a 27/9/1996, apesar de constar formulário e laudo judicial, estes informam que a exposição aos agentes nocivos não ocorre de forma habitual e permanente, não devendo ser enquadrado como especial.

Por fim, de 3/1/2005 a 9/1/2007, a parte autora logrou demonstrar, via PPP, a exposição habitual e permanente, a agentes biológicos, em razão do trabalho como auxiliar de laboratório em ambiente hospitalar, devendo tal interstício deve ser enquadrado como especial.

Dessa forma, somente os interstícios de 1º/2/1971 a 31/7/1973, de 1º/8/1973 a 16/6/1975, de 1º/7/1975 a 12/3/1976, de 1º/6/1976 a 30/6/1976, de 1º/10/1976 a 17/2/1977, de 20/7/1977 a 23/1/1978, de 1º/4/1979 a 9/2/1980, de 11/2/1980 a 31/8/1981, de 10/11/1986 a 14/8/1987, de 2/5/1987 a 14/1/1988, de 1º/2/1988 a 17/3/1988, de 2/1/1992 a 10/5/1993, de 1º/6/1993 a 28/4/1995, de 15/5/1989 a 28/2/1990 e de 1º/3/1990 a 20/3/1991 e de 3/1/2005 a 9/1/2007, devem ser enquadrados como especiais.

A parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional n. 20, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta. Todavia, restou a observância ao direito adquirido ou às regras transitórias estabelecidas para aqueles que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos a concessão do benefício.

Em substituição à aposentadoria por tempo de serviço instituiu-se a aposentadoria por tempo de contribuição, a qual pressupõe a comprovação de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, além do cumprimento do período de carência.

Àqueles, no entanto, que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos à época da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito de idade mínima (53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".

No caso dos autos, somados os períodos ora enquadrados (devidamente convertidos) aos lapsos incontroversos, a parte autora contava com 34 anos, 8 meses e 28 dias de serviço na data do requerimento administrativo (3/10/2012), preenchendo os requisitos para a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, conforme planilha anexa.

Ademais, o requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da Lei n. 8.213/91.

Em decorrência, concluo pelo preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

Dos consectários

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação pela novel legislação, deverá ser observada a proporcionalidade à vista do vencimento e da perda de cada parte, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Assim, condeno o INSS a pagar honorários ao advogado da parte contrária, que arbitro em 7% (sete por cento) sobre o valor da condenação, a incidir sobre as prestações vencidas até a data do acórdão, e também condeno a parte autora a pagar honorários de advogado ao INSS, fixados em 3% (três por cento) sobre a mesma base de cálculo.

Em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, conheço da apelação do INSS e lhe nego provimento e conheço da apelação da parte autora e lhe dou parcial provimento para: (i) também enquadrar os interstícios de 1º/2/1971 a 31/7/1973, de 1º/7/1975 a 12/3/1976, de 2/1/1992 a 10/5/1993 e de 3/1/2005 a 9/1/2007; (ii) conceder a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo; (iii) fixar os consectários.

É o voto.