PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA EM PARTE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, rejeitar a preliminar e no mérito negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial mediante o reconhecimento dos períodos de 01/03/1972 a 28/12/1973, 02/01/1974 a 25/10/1974, 02/01/1975, 21/02/1975 a 01/02/1976, 02/02/1976 a 23/05/1977, 16/06/1977 a 15/07/1977, 09/08/1977 a 10/10/1977, 01/11/1977 a 18/01/1978, 27/03/1978 a 28/09/1978, 01/10/1978 a 31/12/1980, 02/02/1981 a 26/05/1981, 03/08/1981 a 15/05/1986, 02/06/1986 a 27/09/1989, 16/10/1989 a 29/06/1990, 01/08/1990 a 23/07/1993, 01/10/1993 a 24/12/1993, 01/03/1994 a 07/05/1995, 01/08/1996 a 13/12/1996, 01/04/1997 a 19/12/1997, 01/07/1998 a 26/12/1998, 05/03/2002 a 19/10/2002, 02/05/2003 a 25/12/2004, 09/03/2005 a 09/03/2007, 02/05/2007 a 17/11/2009, devendo o termo inicial ser fixado na data do requerimento administrativo (17/11/2009).

A r. sentença (fls. 361/368) julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como especial os períodos de 01/03/1972 a 28/12/1973, 02/01/1974 a 25/10/1974, 02/01/1975, 21/02/1975 a 01/02/1976, 02/02/1976 a 23/05/1977, 16/06/1977 a 15/07/1977, 09/08/1977 a 10/10/1977, 01/11/1977 a 18/01/1978, 27/03/1978 a 28/09/1978, 01/10/1978 a 31/12/1980, 02/02/1981 a 26/05/1981, 03/08/1981 a 15/05/1986, 02/06/1986 a 27/09/1989, 16/10/1989 a 29/06/1990, 01/08/1990 a 23/07/1993, 01/10/1993 a 24/12/1993, 01/03/1994 a 07/05/1995, 01/08/1996 a 13/12/1996 e para conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de serviço a contar da data do requerimento administrativo (17/11/2009), acrescido de juros e correção monetária. A autarquia foi condenada ao pagamento de honorários arbitrados fixados em 5% (cinco por cento) do valor apurado até a sentença. Honorários periciais fixados em R$560,00 (quinhentos e sessenta). Foi determinada a antecipação dos efeitos da tutela.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Irresignado, o autor interpôs apelação (fls. 382/393), requerendo que os períodos de 01/04/1997 a 19/12/1997, 01/07/1998 a 26/12/1998, 05/03/2002 a 19/10/2002, 02/05/2003 a 25/12/2004, 09/03/2005 a 09/03/2007, 02/05/2007 a 17/11/2009 também sejam considerados especiais, uma vez que o autor estaria exposto a solventes e hidrocarbonetos. Requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, ou subsidiariamente o benefício de aposentadoria por tempo de serviço. Por fim, requer a condenação da autarquia em honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Por sua vez, apela o INSS (fls. 396/403) requerendo, inicialmente, o recebimento do recurso em seu duplo efeito. No mérito, afirma que o tempo de serviço não poderia ser considerado especial uma vez que o autor não teria demonstrado a exposição habitual e permanente a agente agressivo, não bastando a exposição ocasional e intermitente. Por fim, requer a condenação das partes em sucumbência recíproca e prequestiona a matéria para efeitos recursais.

Com as contrarrazões do autor (fls. 405/407), subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

Decido.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as condições constantes do seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

O autor alega ter exercido atividade especial nos períodos de 01/03/1972 a 28/12/1973, 02/01/1974 a 25/10/1974, 02/01/1975, 21/02/1975 a 01/02/1976, 02/02/1976 a 23/05/1977, 16/06/1977 a 15/07/1977, 09/08/1977 a 10/10/1977, 01/11/1977 a 18/01/1978, 27/03/1978 a 28/09/1978, 01/10/1978 a 31/12/1980, 02/02/1981 a 26/05/1981, 03/08/1981 a 15/05/1986, 02/06/1986 a 27/09/1989, 16/10/1989 a 29/06/1990, 01/08/1990 a 23/07/1993, 01/10/1993 a 24/12/1993, 01/03/1994 a 07/05/1995, 01/08/1996 a 13/12/1996, 01/04/1997 a 19/12/1997, 01/07/1998 a 26/12/1998, 05/03/2002 a 19/10/2002, 02/05/2003 a 25/12/2004, 09/03/2005 a 09/03/2007, 02/05/2007 a 17/11/2009, que somados seriam suficientes para concessão do benefício de aposentadoria especial, ou subsidiariamente ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, a contar da data do requerimento administrativo (17/11/2009).

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos acima e o preenchimento dos requisitos para concessão do benefício de aposentadoria especial/tempo de serviço a contar do requerimento administrativo.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do laudo (fls. 319/342) e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

1- 01/03/1972 a 28/12/1973, 02/01/1974 a 25/10/1974, 02/01/1975, 21/02/1975 a 01/02/1976, 02/02/1976 a 23/05/1977, 16/06/1977 a 15/07/1977, 09/08/1977 a 10/10/1977, 01/11/1977 a 18/01/1978, 27/03/1978 a 28/09/1978, 01/10/1978 a 31/12/1980, 02/02/1981 a 26/05/1981, 03/08/1981 a 15/05/1986, 02/06/1986 a 27/09/1989, 16/10/1989 a 29/06/1990, 01/08/1990 a 23/07/1993, 01/10/1993 a 24/12/1993, 01/03/1994 a 07/05/1995, 01/08/1996 a 13/12/1996 - vez que estava exposto de forma habitual e permanente a ruídos de 81,8dB(A); 86,3dB(A); 85,3dB(A); 80,6dB(A); 82,2dB(A); e de 81,2dB(A), sendo tal atividade enquadrada como especial, com base no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64.

Os períodos de 01/04/1997 a 19/12/1997, 01/07/1998 a 26/12/1998, 05/03/2002 a 19/10/2002, 02/05/2003 a 25/12/2004, 09/03/2005 a 09/03/2007, 02/05/2007 a 17/11/2009 não devem ser considerados especiais vez que nos interregnos citados o autor esteve exposto a ruído de 81,8dB(A) e 81,6dB(A), inferior, portanto, ao limite legal requerido à época (90 e 85dB).

Observo, ainda, que ao contrário do alegado, o laudo de fls. 319/342 indica que nos períodos mencionados, que o autor teria exercido atividade de "cortador" nos períodos mencionados, não estando exposto a agentes químicos de forma habitual e permanente. Por tal razão, tais períodos não podem ser considerados como tempo de serviço especial.

Cumpre observar que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998.

Neste sentido, é o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Desse modo, computados os períodos trabalhados até a data do requerimento administrativo (17/11/2009), verifica-se que a parte autora não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Entretanto, verifico que se considerados os períodos trabalhados em atividades comuns e especiais convertidas em comum, faz o autor jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, que constitui um minus em relação ao pedido de aposentadoria especial.

Cumpre observar que os períodos nos quais a parte autora trabalhou com registro em CTPS são suficientes para garantir-lhe o cumprimento da carência, de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei nº 8.213/91.

Desta forma, somando-se os períodos especiais ora reconhecidos e os demais períodos constantes da CTPS até a data do requerimento administrativo (17/11/2009), perfaz-se mais de 35 (trinta e cinco) anos de tempo de serviço, conforme planilha de fl. 369, preenchendo assim os requisitos legais para a concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição, calculado nos termos do art. 29 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Assim, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora à aposentadoria por tempo de serviço na forma integral, incluído o abono anual, a ser implantada a partir da data do requerimento administrativo (17/11/2009), ocasião em que o INSS tomou ciência da sua pretensão.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Do exposto, enfrentadas as questões pertinentes à matéria em debate, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para majorar a verba honorária para o percentual de 10% (dez por cento) sobre o total apurado até a sentença, REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA, E NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL para fixar os critérios de aplicação da correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.