PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA. TEMPO COMUM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TRF3. 0033409-69.2010.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em 8/1/07 por Gercino Nunes dos Santos em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, a partir de dezembro/06 "quando tentou, requerer administrativamente o pedido" (fls. 10). Alega o demandante que trabalhou no período de 1º/1/72 a 30/12/72, na função de serviços gerais, na Fazenda Nossa Senhora de Fátima e de 3/1/73 a 30/4/77, como administrador, na Fazenda Pitangueira. "Em 18/05/1977 teve registrado na sua CTPS pela empresa ESTOL-Engenharia e Serviços Técnicos Ltda, na função de servente, até 06/07/1977, perfazendo 2m19d (Doc. 04)" (fls. 3). Afirma que o INSS não concedeu a aposentadoria ante o não reconhecimento das atividades especiais, motivo pelo qual requer o reconhecimento do tempo especial laborado como "MOTORISTA no período de janeiro/1978 até agosto/2005" (fls. 8), com a "conversão do seu tempo de serviço pelo fator 1,75" (fls. 8). Aduz ainda: "No período de 13/01/1978 a 28/01/1983 prestou serviço militar junto ao 9º Batalhão de Engenharia de Combate - Batalhão Carlos Camisão de Aquidauana MS, desempenhando a função de MOTORISTA de viaturas leves e pesadas, bem como operador de Máquinas Pesadas, totalizando 05a00m 16d. (Doc. 05). De 09/01/1984 a 16/11/1987 trabalhou na empresa Frigorífico Kaiowa S/A, na função de MOTORISTA de ônibus e Kombi para transporte de funcionários, por 3a10m11d (Doc. 06). Manteve ainda o vínculo ao RGPS de - 02/05/1988 a 21/10/1997, na função de MOTORISTA. (Doc.06) de ônibus e Kombi para transporte de funcionários do Frigorífico Kaiowa totalizando 9a5m2d (Doc. 06). No período de 01/06/2001 a 15/05/2002 laborou como MOTORISTA de ônibus para a empresa Eva Eliane num total de 11m13d. (Doc. 07). Contribuiu ainda para o RGPS, trabalhando como MOTORISTA para a empresa Comercial Pereira de Alimentos Ltda de 02/05/2003 a 01/08/2005, somando 2a3m1d. (Doc. 08)" (fls. 3). Por fim, sustenta que convertendo-se os referidos períodos especiais em comuns "e adicionando-os àqueles de natureza comum, verifica-se que o Autor atinge o tempo de serviço de 42 anos, 1 mês e 25 dias suficientes para a concessão da aposentadoria integral nos termos do art. 52 da Lei nº 8.213/91" (fls. 9).

Foram deferidos ao demandante (fls. 38) os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS ao pagamento da "Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição, cujo valor deverá ser calculado de acordo com as diretrizes legais. As parcelas vendidas (sic) deverão ser pagas com juros moratórios, a partir da citação, considerando-se a taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, incidindo tais juros até a data de expedição do precatório, caso este seja pago no prazo estabelecido pelo art. 100 da Constituição Federal/88 e corrigidos monetariamente, nos moldes de correção dos débitos previdenciários. Os valores são devidos a contar da citação. A parte autora é beneficiária da justiça gratuita, razão pela qual não adiantou as custas. Assim, não há reembolso de custas a ser feito pela autarquia demandada" (fls. 110). A verba honorária foi arbitrada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Inconformado, apelou o INSS (fls. 124/134), pleiteando a reforma da R. sentença.

Com contrarrazões (fls. 140/147), e submetida a sentença ao duplo grau obrigatório, subiram os autos ao E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul.

O Exmo. Desembargador Hildebrando Coelho Neto, de ofício, declinou da competência e determinou a remessa dos autos a esta E. Corte (fls. 150/151).

A fls. 153/154, o requerente pleiteou a antecipação dos efeitos da tutela, sendo que a Exma. Desembargadora Federal Vera Jucovsky indeferiu o pedido (fls. 159 e verso).

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): No que se refere à conversão do tempo de serviço especial em comum, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum. Nesse sentido, merece destaque o acórdão proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR (2012/0035606-8), in verbis:

Diante da dificuldade do tema causada pela diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, parece de todo conveniente traçar um breve relato de sua evolução histórica na ordenação jurídica brasileira.

Inicialmente, observo que a aposentadoria especial foi instituída pelo art. 31 da Lei nº 3.807, de 26/8/60 (Lei Orgânica da Previdência Social).

A Lei nº 6.887/80 acrescentou o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890/73, dispondo: "O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie."

Após diversas alterações legislativas, a Lei nº 8.213/91 dispôs sobre a aposentadoria especial em seus artigos 57 e 58.

A possibilidade de conversão do tempo especial em comum havia sido revogada pela edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98. No entanto, o referido dispositivo legal foi suprimido quando da conversão na Lei nº 9.711/98, razão pela qual, forçoso reconhecer que permanece em vigor a possibilidade dessa conversão. Ademais, a questão ficou pacificada com a edição do Decreto nº 4.827, de 3/9/03, que incluiu o § 2º ao art. 70 do Decreto nº 3.048/99, estabelecendo que "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."

Nesse sentido, cabe ressaltar que o C. Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de ser possível a conversão de tempo especial em comum no período anterior a 1º/1/81 (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR), bem como posterior à edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98 (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.151.363-MG).

Quanto aos meios de comprovação do exercício da atividade em condições especiais, até 28/4/95, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR).

Com a edição da Lei nº 9.032/95, a partir de 29/4/95 passou-se a exigir por meio de formulário específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do Seguro Social.

A Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, ao incluir o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, dispôs sobre a necessidade da comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos à saúde do segurado por meio de formulário e laudo técnico, motivo pelo qual considerava necessária a apresentação de tais documentos a partir de 11/10/96.

No entanto, a fim de não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional, passei a adotar o posicionamento no sentido de exigir a apresentação de laudo técnico somente a partir 6/3/97, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, que aprovou o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social. Nesse sentido, quadra mencionar os precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça: Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Petição nº 9.194/PR, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 1ª Seção, j. em 28/5/14, v.u., DJe 2/6/14; AgRg no AREsp. nº 228.590, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. em 18/3/14, v.u., DJe 1º/4/14; bem como o acórdão proferido pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº 0024288-60.2004.4.03.6302, Relator para Acórdão Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, j. 14/2/14, DOU 14/2/14.

Por fim, observo que o já mencionado art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, em seu § 4º, instituiu o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), sendo que, com a edição do Decreto nº 4.032/01, o qual alterou a redação dos §§ 2º e 6º e inseriu o § 8º ao art. 68 do Decreto nº 3048/99, passou-se a admitir o referido PPP para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos. Ademais, verifico que, com o advento do Decreto nº 8.123/13, o referido artigo assim dispôs:

Vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo. Nesse sentido, quadra mencionar o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, no qual foram fixadas duas teses, in verbis:

Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".

Quanto à aposentadoria por tempo de contribuição pleiteada, em atenção ao princípio tempus regit actum, o benefício deve ser disciplinado pela lei vigente à época em que implementados os requisitos para a sua concessão.

Para os segurados que cumpriram os requisitos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, devem ser observadas as disposições dos artigos 52 e 53, da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Havendo a necessidade de utilização do período posterior à referida Emenda, deverão ser observadas as alterações realizadas pela referida Emenda aos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988, que extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço no âmbito do regime geral de previdência social.

Transcrevo o §7º do art. 201 da Carta Magna com a nova redação:

Por sua vez, o art. 9º de referida Emenda criou uma regra de transição, ao estabelecer:

Contudo, no que tange à aposentadoria integral, cumpre ressaltar que, na redação do Projeto de Emenda à Constituição, o inciso I do §7º do art. 201, da Constituição Federal, associava tempo mínimo de contribuição (35 anos, para homem e 30 anos, para mulher) à idade mínima de 60 anos e 55 anos, respectivamente. Não sendo aprovada a exigência da idade mínima quando da promulgação da Emenda nº 20, a regra de transição para a aposentadoria integral restou inócua, uma vez que, no texto permanente (art. 201, §7º, inc. I), a aposentadoria integral será concedida levando-se em conta somente o tempo de contribuição.

A questão relativa ao fator de conversão foi objeto de julgamento pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.151.363/MG (2009/0145685-8), in verbis:

O E. Relator, em seu voto, bem explicitou a regra que se deve adotar ao asseverar: "Importa notar que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação da atividade sob condições especiais, conforme dispõe o § 1º supra. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho. Diversamente, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. Por essa razão, o § 2º deixa expresso que as regras de conversão do art. 70 aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Isso é possível porque a adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático. Explica-se: O fator de conversão é o resultado da divisão do numero máximo de tempo comum (35 para homem e 30 para mulher) pelo número máximo de tempo especial (15, 20 e 25). Ou seja, o fator a ser aplicado ao tempo especial laborado pelo homem para convertê-lo em comum será 1,40, pois 35/25=1,40. Se o tempo for trabalhado por uma mulher, o fator será de 1,20, pois 30/25=1,20. Se o tempo especial for de 15 ou 20 anos, a regra será a mesma. Trata-se de regra matemática pura e simples e não de regra previdenciária. Observando-se os Decretos ns. 53.831/1964 e 83.080/1979, os quais traziam a lista de agentes nocivos e atividades insalubres, extrai-se a informação de que, em ambos os decretos, o tempo máximo de exposição aos agentes a que esteve exposto o recorrido (ruído e frio) era de 25 anos. Todavia, o tempo de serviço comum, para efeito de aposentadoria, constante daqueles decretos, era de, no máximo, 30 anos; portanto, o fator de conversão utilizado nessa hipótese era de 1,2. Destarte, o índice de 1,2 para conversão de tempo especial em aposentadoria comum com 30 anos de contribuição e o índice de 1,4 em relação à aposentadoria com 35 anos têm a mesma função. Converter para comum o tempo de serviço especial relativo à atividade com limite de 25 anos utilizando o fator de 1,2 seria prejudicial ao segurado (homem), porquanto a norma de regência exige, como tempo de contribuição, os 35 anos, como é de notório conhecimento.(...) Nesse contexto, com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/99, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pelas novas regras da tabela definida no artigo 70, que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1, 40. É o que se denota do artigo 173 da Instrução Normativa n. 20/2007". (grifos meus)

Passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, observo que o processo administrativo mencionado pelo autor na petição inicial não foi juntado aos autos, não sendo possível aferir, com certeza, quais os períodos já reconhecidos pela autarquia na esfera administrativa.

Dessa forma, as atividades exercidas nas Fazendas Nossa Senhora de Fátima e Pitangueira, nos períodos de 1º/1/72 a 30/12/72 e 3/1/73 a 30/4/77, não podem ser computadas no cálculo de tempo de serviço, tendo em vista que foi juntada aos autos apenas a declaração de terceiro (fls. 16), informando que o autor "trabalhou na função de serviços gerais na Fazenda Nossa Senhora de Fátima, localizada no Município de Anastácio-MS, de propriedade do declarante, no período de 1º de janeiro de 1972 a 30 de dezembro de 1972, e na Fazenda Pitangueira, localizada no Município de Bonito-MS, durante o período de 03 de janeiro de 1973 a 30 de abril de 1977, na qual o declarante foi o administrador" (fls. 16, grifos meus). Referida declaração não constitui documento hábil a comprovar a condição de rurícola do demandante, pois reduz-se a simples manifestação por escrito de prova meramente testemunhal. Ademais, verifico que tais períodos não constam das Carteiras de Trabalho e Previdência Social acostadas aos autos e nem do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cuja juntada do extrato ora determino.

Relativamente ao período de 13/1/78 a 28/1/83, o Certificado de Reservista de 1ª Categoria, datado de 28/1/83 (fls. 19), atesta somente a profissão do demandante como "Motorista", sendo que o Comandante do "9º B E Cmb - Btl CARLOS CAMISÃO" declarou que o mesmo desempenhou "as funções de Operador de Máquinas Pesadas, motorista de viaturas leves e pesadas" (fls. 20, grifos meus). Outrossim, no que tange aos períodos trabalhados no "Frigorífico Kaiowa S/A", consta apenas a Carteira de Trabalho e Previdência Social (fls. 22 vº), com registros de atividades como "Motorista", no período de 9/1/84 a 16/11/87 e "Motorista Administrativo", no período de 2/5/88 a 21/10/97.

Dessa forma, observo que os períodos de 13/1/78 a 28/1/83, 9/1/84 a 16/11/87 e 2/5/88 a 24/4/95 não podem ser reconhecidos como especiais, devendo ser computados como comuns, uma vez que não se enquadram nos códigos 2.4.4 do quadro anexo do Decreto nº 53.831/64 ("Transporte Rodoviário - Motorneiros e condutores de bondes. Motoristas e cobradores de ônibus. Motoristas e ajudantes de caminhão.") e 2.4.2, do anexo II, do Decreto nº 83.080/79 ["TRANSPORTE URBANO E RODOVIÁRIO - Motorista de ônibus e de caminhões de cargas (ocupados em caráter permanente)"].

Quadra mencionar, ainda, que o demandante juntou aos autos apenas o Certificado de Reservista de 1ª Categoria (fls. 19), as declarações de fls. 20/21 e as cópias das Carteiras de Trabalho e Previdência Social (fls. 22/33). Considerando que o mesmo não trouxe aos autos nenhum formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, não há que se falar em reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas a partir de 29/4/95.

Observo, por oportuno, que o demandante afirmou na petição inicial que "Em 18/05/1977 teve registrado na sua CTPS pela empresa ESTOL-Engenharia e Serviços Técnicos Ltda, na função de servente, até 06/07/1977, perfazendo 2m19d (Doc. 04)" (fls. 3). A cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social juntada a fls. 17/18, revela o registro de atividade na referida empresa no mencionado período, constituindo documento hábil a comprovar o efetivo trabalho do autor no período de 18/5/77 a 6/7/77, tendo em vista a presunção juris tantum de que goza a anotação ali exarada.

Dessa forma, somando-se os períodos comuns (18/5/77 a 6/7/77 13/1/78 a 28/1/83, 9/1/84 a 16/11/87, 2/5/88 a 21/10/97, 1º/6/01 a 15/5/02 e 2/5/03 a 1º/8/05) perfaz o autor apenas 21 anos, 8 meses e 18 dias, motivo pelo qual não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição integral.

O beneficiário da assistência judiciária gratuita não deve ser condenado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, conforme a jurisprudência da Terceira Seção desta E. Corte.

Ante o exposto, dou provimento à apelação e à remessa oficial para julgar improcedente o pedido.

É o meu voto.