PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. RECEBIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA ACIDENTÁRIO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. TRF3. 0005054-28.2009.4.03.6105...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, rejeitar a preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial e revogar a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em 28/4/09 por José Pedro de Araújo em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando o reconhecimento do caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 28/05/86 a 07/06/93, 14/03/94 a 12/03/97 e 13/03/97 a 07/05/07, bem como a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (25/10/07).

Foram deferidos ao autor (fls. 131) os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer, como especiais, as atividades exercidas nos períodos de 28/05/86 a 07/06/93, 14/03/94 a 12/03/97 e 13/03/97 a 16/3/05, condenando o INSS ao pagamento da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo (25/10/97), acrescida de correção monetária nos termos da Resolução nº 561/2007, do Conselho da Justiça Federal, juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. Concedeu a antecipação dos efeitos da tutela.

O demandante opôs embargos de declaração (fls. 195/197), sustentando que "o nobre prolator deixou de se pronunciar quanto à insalubridade do período de 01/12/2005 a 07/05/2007, requerido na exordial" (fls. 196).

O MM. Juiz de primeiro grau deu parcial provimento ao recurso, a fim de sanar a referida omissão, retificando o dispositivo da R. sentença para constar a improcedência do pedido de reconhecimento da atividade especial exercida no período de 17/03/05 a 07/05/07. No mais, manteve a R. sentença tal como proferida.

Inconformado, apelou o requerente (fls. 207/216), pleiteando a reforma parcial do decisum, para que "seja reconhecido como atividade especial o período de 17/03/2005 a 30/11/2005, em que o Autor esteve em gozo de auxílio-doença" (fls. 215). Requereu, ainda, a majoração da verba honorária e, por derradeiro, "se improvido o recurso, não haja condenação ao pagamento de verbas de sucumbência, por terem sido deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita" (fls. 216).

Por sua vez, a autarquia também recorreu (fls. 219/230), requerendo, preliminarmente, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, em especial, no capítulo que antecipou os efeitos da tutela. No mérito, pleiteia a reforma da R. sentença.

Com contrarrazões do INSS (fls. 231/235) e do autor (fls. 240/274), e submetida a sentença ao duplo grau de jurisdição, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Preliminarmente, no que tange à devolutibilidade do apelo do INSS, entendo não merecer reforma o R. decisum.

Isso porque, nos termos do art. 520, inc. VII, do CPC, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 10.532, de 26/12/01, a apelação deverá ser recebida em ambos os efeitos, exceto quando confirmar a antecipação dos efeitos da tutela, hipótese em que, nesta parte, será recebida apenas no efeito devolutivo. Neste contexto, é importante frisar que nenhuma diferença existe - não obstante os esforços dos "intérpretes gramaticais" do texto legal - entre provimento que confirma a tutela e provimento que concede a tutela. Em tal sentido é cristalina a lição de Cândido Dinamarco, in verbis: "O inc. VII do art. 520 do Código de Processo Civil manda que tenha efeito somente devolutivo a sentença que "confirmar a tutela", donde razoavelmente se extrai que também será somente devolutiva a sentença que conceder a tutela, na medida do capítulo que a concede; os capítulos de mérito, ou alguns deles, poderão ficar sujeitos a apelação com efeito suspensivo, desde que esse efeito não prejudique a efetividade da própria antecipação" (in "Capítulos de Sentença", p. 116, Malheiros Editores, 2002, grifos meus).

Focalizando novamente o inc. VII, do art. 520, do CPC, entendo que a redação que lhe atribuiu a Lei nº 10.352/01 veio apenas explicitar o que já era óbvio.

Conforme tenho repetido à exaustão, citando Carlos Maximiliano, a lei não pode ser interpretada em sentido que conduza ao absurdo. Imaginar-se a hipótese de um segurado que estivesse recebendo o seu benefício, por força de tutela antecipada deferida initio litis - e, portanto, fruto de cognição sumária - e tivesse o seu benefício cessado justamente pela confirmação da tutela na sentença, após cognição exauriente, seria um non sense jurídico. O mesmo raciocínio vale para aquele que tem a tutela deferida no contexto da sentença, após a devida instrução probatória, e fica impossibilitado de receber o seu benefício, de caráter nitidamente alimentar.

Nas palavras de Cândido Dinamarco, "a antecipação deixaria de ser autêntica antecipação, quando ficasse sujeita à espera do julgamento pelo tribunal. Pelo aspecto do direito positivo, da afirmada e demonstrada destinação comum das medidas cautelares e antecipações de tutela ao objetivo de dar remédio pronto a situações de urgência decorre que às segundas se aplica por inteiro a não-suspensividade estabelecida no Código de Processo Civil em relação às primeiras (CPC, art. 520, inc. VII, red. Lei n. 10.352, de 26.12.01)." (in "Nova Era do Processo Civil", p. 85, Malheiros Editores, 2003).

Passo à análise do mérito da apelação da autarquia, do recurso do autor e da remessa oficial.

No que se refere à conversão do tempo de serviço especial em comum, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum. Nesse sentido, merece destaque o acórdão proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR (2012/0035606-8), in verbis:

Diante da dificuldade do tema causada pela diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, parece de todo conveniente traçar um breve relato de sua evolução histórica na ordenação jurídica brasileira.

Inicialmente, observo que a aposentadoria especial foi instituída pelo art. 31 da Lei nº 3.807, de 26/8/60 (Lei Orgânica da Previdência Social).

A Lei nº 6.887/80 acrescentou o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890/73, dispondo: "O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie."

Após diversas alterações legislativas, a Lei nº 8.213/91 dispôs sobre a aposentadoria especial em seus artigos 57 e 58.

A possibilidade de conversão do tempo especial em comum havia sido revogada pela edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98. No entanto, o referido dispositivo legal foi suprimido quando da conversão na Lei nº 9.711/98, razão pela qual, forçoso reconhecer que permanece em vigor a possibilidade dessa conversão. Ademais, a questão ficou pacificada com a edição do Decreto nº 4.827, de 3/9/03, que incluiu o § 2º ao art. 70 do Decreto nº 3.048/99, estabelecendo que "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."

Nesse sentido, cabe ressaltar que o C. Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de ser possível a conversão de tempo especial em comum no período anterior a 1º/1/81 (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR), bem como posterior à edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98 (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.151.363-MG).

Quanto aos meios de comprovação do exercício da atividade em condições especiais, até 28/4/95, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR).

Com a edição da Lei nº 9.032/95, a partir de 29/4/95 passou-se a exigir por meio de formulário específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do Seguro Social.

A Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, ao incluir o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, dispôs sobre a necessidade da comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos à saúde do segurado por meio de laudo técnico, motivo pelo qual considerava necessária a apresentação de tal documento a partir de 11/10/96.

No entanto, a fim de não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional, passei a adotar o posicionamento no sentido de exigir a apresentação de laudo técnico somente a partir 6/3/97, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, que aprovou o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social. Nesse sentido, quadra mencionar os precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça: Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Petição nº 9.194/PR, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 1ª Seção, j. em 28/5/14, v.u., DJe 2/6/14; AgRg no AREsp. nº 228.590, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. em 18/3/14, v.u., DJe 1º/4/14; bem como o acórdão proferido pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº 0024288-60.2004.4.03.6302, Relator para Acórdão Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, j. 14/2/14, DOU 14/2/14.

Por fim, observo que o já mencionado art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, em seu § 4º, instituiu o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), sendo que, com a edição do Decreto nº 4.032/01, o qual alterou a redação dos §§ 2º e 6º e inseriu o § 8º ao art. 68 do Decreto nº 3048/99, passou-se a admitir o referido PPP para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos. Ademais, verifico que, com o advento do Decreto nº 8.123/13, o referido artigo assim dispôs:

Vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo. Nesse sentido, quadra mencionar o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, no qual foram fixadas duas teses, in verbis:

Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".

No tocante à comprovação da exposição ao agente nocivo ruído, há a exigência de apresentação de laudo técnico ou PPP para comprovar a efetiva exposição a ruídos acima de 80 dB, nos termos do Decreto nº 53.831/64. Após 5/3/97, o limite foi elevado para 90 dB, conforme Decreto nº 2.172/97. A partir de 19/11/03 o referido limite foi reduzido para 85 dB, nos termos do Decreto nº 4.882/03.

Cumpre destacar que o fato de a parte autora ter recebido administrativamente auxílio doença acidentário não descaracteriza a especialidade da atividade nos períodos reconhecidos, tendo em vista o disposto no parágrafo único do art. 65 do Decreto nº 3.048/99, in verbis:

Nesse sentido, colaciono a jurisprudência abaixo transcrita, in verbis:

Quanto à aposentadoria por tempo de contribuição pleiteada, em atenção ao princípio tempus regit actum, o benefício deve ser disciplinado pela lei vigente à época em que implementados os requisitos para a sua concessão.

Para os segurados que cumpriram os requisitos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, devem ser observadas as disposições dos artigos 52 e 53, da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Havendo a necessidade de utilização do período posterior à referida Emenda, deverão ser observadas as alterações realizadas pela referida Emenda aos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988, que extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço no âmbito do regime geral de previdência social.

Transcrevo o §7º do art. 201 da Carta Magna com a nova redação:

Por sua vez, o art. 9º de referida Emenda criou uma regra de transição, ao estabelecer:

Contudo, no que tange à aposentadoria integral, cumpre ressaltar que, na redação do Projeto de Emenda à Constituição, o inciso I do §7º do art. 201, da Constituição Federal, associava tempo mínimo de contribuição (35 anos, para homem e 30 anos, para mulher) à idade mínima de 60 anos e 55 anos, respectivamente. Não sendo aprovada a exigência da idade mínima quando da promulgação da Emenda nº 20, a regra de transição para a aposentadoria integral tornou-se inócua, uma vez que, no texto permanente (art. 201, §7º, inc. I), a aposentadoria integral será concedida levando-se em conta somente o tempo de contribuição.

Passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, deixo de examinar o período de 1º/12/05 a 7/5/07, como especial, à míngua de recurso do autor.

Relativamente aos períodos de 28/5/86 a 7/6/93 e 14/3/94 a 12/3/97, encontram-se acostados aos autos os formulários e laudos técnicos individuais, datados de 9/5/02 (fls. 59/60, 62/63, 65/66 e 68/69), os quais atestam que o demandante ficou exposto, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, ao agente nocivo ruído em média de 88 dB(A) ou superior a isto. Outrossim, constam dos referidos documentos que "o agente agressivo que o segurado estava exposto, era prejudicial a saúde e integridade física do trabalhador, mesmo com a utilização dos EPI's".

No que tange ao período laborado a partir de 13/3/97, encontram-se acostados aos autos os Perfis Profissiográficos Previdenciários (fls. 71/79), datados de 25/8/05, informando a exposição do requerente ao agente nocivo ruído de 88 dB(A) nos períodos de 13/3/97 a 17/1/98, 18/1/98 a 23/11/03 e 24/11/03 a 25/8/05 (data da elaboração do PPP).

Ficou comprovado, ainda, que o autor percebeu auxílio doença acidentário no período de 17/3/05 a 30/11/05, conforme o "RESUMO DE DOCUMENTOS PARA CÁLCULO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO" (fls. 98/103).

Assim, deve ser reconhecido o caráter especial do trabalho exercido nos períodos 28/5/86 a 7/6/93, 14/3/94 a 5/3/97 e 19/11/03 a 30/11/05.

Cumpre ressaltar que, não obstante o PPP de fls. 77/79 atestar a exposição ao agente nocivo ruído até 25/8/05, verifico que, in casu, é possível o reconhecimento de período especial até a data da cessação do auxílio doença, qual seja, 30/11/05, tendo em vista que o parágrafo único do art. 65, do Decreto nº 3.048/99 permite o enquadramento como especial do período de afastamento decorrente de gozo de benefício de auxílio doença acidentário, "desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68".

Deixo de reconhecer como especial o período de 6/3/97 a 18/11/03, uma vez que, conforme os documentos acostados aos autos (fls. 68/69 e 71/76), não ficou comprovado que o autor esteve exposto a ruído acima de 90 dB.

Observo, por oportuno, não prosperar a alegação da autarquia de que "O autor claramente traz aos autos laudo com informações insuficientes e incompletas acerca da medição do agente ruído" (fls. 227), tendo em vista que os laudos e Perfis Profissiográficos Previdenciários acostados aos autos são documentos hábeis a atestar a exposição do demandante ao referido agente nocivo.

Assim, convertendo-se os períodos especiais acima reconhecidos em comuns (28/5/86 a 7/6/93, 14/3/94 a 5/3/97 e 19/11/03 a 30/11/05) e somando-os aos demais períodos comuns constantes do "RESUMO DE DOCUMENTOS PARA CÁLCULO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO" de fls. 98/103 (4/9/76 a 31/12/82, 1º/2/83 a 27/5/86, 14/12/93 a 13/3/94, 6/3/97 a 18/11/03 e 1º/12/05 a 7/5/07), perfaz o requerente o total de:

Relativamente ao cômputo dos períodos laborados após a data do requerimento administrativo, conforme requerido na exordial, observo que a consulta realizada no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS em 24/4/08, juntada a fls. 80/83, revela que o demandante, até o ajuizamento da ação em 28/4/09, realizou apenas uma contribuição, no mês de abril de 2008. Ademais, conforme a consulta efetuada no referido sistema, cuja juntada ora determino, verifico que não constam vínculos ou recolhimentos no período posterior a 7/5/07 até o ajuizamento da ação, constando, apenas, o recebimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição decorrente da antecipação dos efeitos da tutela nesta demanda.

Dessa forma, o autor não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria pelas regras anteriores ao advento da Emenda Constitucional nº 20/98; nem pelas regras de transição (art. 9º, da EC n.º 20/98), uma vez que o mesmo, nascido em 5/7/59 (fls. 56), não cumpriu o requisito etário previsto na regra de transição; tampouco pelas regras atuais, na medida em não possui tempo superior a 35 anos de contribuição até o requerimento administrativo ou o ajuizamento da ação, não fazendo jus, portanto, à aposentadoria por tempo de contribuição integral, conforme alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 20/98.

Com relação aos honorários advocatícios, os mesmos devem ser fixados nos termos do art. 21, caput, do Código de Processo Civil, tendo em vista que ambos foram simultaneamente vencedores e vencidos, ressalvando ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer como especial o período de 17/3/05 a 30/11/05, rejeito a matéria preliminar arguida pelo INSS e, no mérito, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial para excluir o enquadramento como especial das atividades exercidas no período de 6/3/97 a 18/11/03, bem como julgar improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, revogando-se a antecipação dos efeitos da tutela e fixando a sucumbência recíproca.

É o meu voto.