PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. LAUDO TÉCNICO OU PPP. RUÍDO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI AP...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de natureza previdenciária, objetivando o reconhecimento de atividade especial exercida no período de 06/03/1997 a 04/06/1997, conversão inversa dos períodos de 01/10/1982 a 09/10/1984, de 01/11/1984 a 18/02/1986, de 01/03/1986 a 15/12/1988, de 12/12/1989 a 07/03/1990 e de 01/05/1990 a 01/09/1990, para que somados aos períodos especiais já reconhecidos e computados na via administrativa, o INSS seja condenado a implantar o benefício de aposentadoria especial, com termo inicial fixado na data do requerimento administrativo, acrescido de juros e correção monetária, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, para condenar a autarquia a computar como especial o período de 19/11/2003 a 04/06/2013. Fixada sucumbência recíproca.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, alegando que a parte autora não comprovou a atividade especial tendo em vista que a utilização do equipamento de proteção individual eficaz impossibilita o reconhecimento da atividade especial para fins de aposentadoria.

Por sua vez, a parte autora interpôs recurso de apelação, requerendo o enquadramento da atividade exercida no período de 06/03/1997 a 18/11/2003 como especial, a conversão dos períodos de atividade comum em especial e a concessão do benefício pretendido.

Com as contrarrazões da parte autora, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva a parte autora o reconhecimento de atividade especial exercida no período de 06/03/1997 a 04/06/2013, a conversão inversa dos períodos de 01/10/1982 a 09/10/1984, de 01/11/1984 a 18/02/1986, de 01/03/1986 a 15/12/1988, de 12/12/1989 a 07/03/1990 e de 01/05/1990 a 01/09/1990, para que somados aos períodos especiais já reconhecidos e computados na via administrativa, o INSS seja condenado a implantar o benefício de aposentadoria especial, com termo inicial fixado na data do requerimento administrativo.

Da atividade especial

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicada na MP 1.596-14 de 10/11/97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei nº 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Com relação ao agente físico ruído a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

De outro lado, o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhista.

O art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Por sua vez, o art. 195 da CLT estabelece: A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo do Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho.

Ainda com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído. Com relação aos demais agentes insalubres ou perigosos remeteu à análise do caso concreto.

Análise do caso concreto

No presente caso, a parte autora demonstrou haver laborado em atividade especial no período 06/03/1997 a 04/06/2013. É o que comprova o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (fls. 29/65), trazendo a conclusão de que a parte autora desenvolveu sua atividade profissional, com exposição ao agente agressivo ruído, com intensidades de 89dB a 90,6dB. Referido agente agressivo encontra classificação no código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, em razão da habitual e permanente exposição ao agente agressivo descrito.

Com efeito, apesar de no período de 06/03/1997 a 18/11/2003 ter sido constada a exposição habitual e permanente da parte autora ao agente agressivo ruído, em nível inferior a 90dB, ou seja, em aparente divergência com o previsto no Decreto nº 2.171/1997, é certo que pode ser admitida uma margem de erro na medição realizada pelo responsável técnico da empresa decorrente de diversos fatores, tais como, marca/modelo do aparelho utilizado, bem assim circunstâncias específicas na data da medição.

Desta forma, tendo sido apurada a exposição a ruído de 89dB durante a jornada de trabalho da parte autora, entendo ser possível arredondar o resultado da medição para 90dB (margem de erro de 01dB).

Neste sentido, decisão recente desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCIDENTE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 543-C, § 7º, II, CPC. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90 dB NO PERÍODO DE 06.03.1997 A 18.11.2003. IRRETROATIVIDADE DO DECRETO 4.882/2003. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO. MARGEM DE ERRO. ARREDONDAMENTO. JULGAMENTO QUE NÃO DIVERGE DO ENTENDIMENTO FIXADO PELO STJ NO RESP 1398260/PR.

I - O E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial de nº 1.398.260/PR (Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 05.12.2014, Dje de 04.03.2015), esposou entendimento no sentido de que o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (90 dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto nº 4.8882/03, que reduziu tal patamar para 85dB.

II - Mesmo o resultado sendo inferior ao patamar mínimo de 90 decibéis previsto no Decreto 2.172/97, é razoável concluir que uma diferença de 01 (um) dB na medição pode ser admitida dentro da margem de erro decorrente de diversos fatores.

III - Embargos de declaração não acolhidos, tendo em vista que o acórdão guerreado não diverge da orientação fixada pelo E. STJ no julgamento do RESP 1.398.260/PR." (TRF - 3ª Região; ApelReex 1782802/SP e AC 1884267/SP, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, data dos julgados: 14/07/2015).

Assim, deve ser reconhecida a atividade especial (40%) no período de 06/03/1997 a 04/06/2013, por exposição ao agente físico ruído previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e códigos 2.0.1 do anexo IV do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.882/03, bem como em conformidade com a jurisprudência pacífica nas Cortes Superiores.

Conforme mencionado na petição inicial e conforme os documentos de fls. 86/90, na data do requerimento da aposentadoria nº 165.712.253-8, a autarquia previdenciária reconheceu o exercício de atividade especial no período de 29/08/1990 a 05/03/1997.

Do pedido de conversão do tempo de atividade comum em especial

Com relação à matéria relativa à conversão da atividade comum em especial, com utilização do redutor de 0,71 ou 0,83 para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, esta relatora vinha decidindo no sentido da aplicação da legislação em que foi exercida a atividade, e permitindo a conversão de tempo de serviço comum em especial, de forma que se viabilizasse a soma dentro de um mesmo padrão, sob o fundamento de que a conversão do tempo de serviço comum em especial somente passou a ser vedada com o advento da Lei nº 9.032/95, que introduziu o § 5º, no art. 57 da Lei nº 8.213/91, somente permitindo a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Contudo, o E. Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Primeira Seção no julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.034-PR (2012/0035606-8), examinado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 e da Resolução STJ 8/2008, na sessão de 24 de outubro de 2012, DJe de 02/02/2015, fixou a tese de que o regime da lei vigente à época do jubilamento é o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.

Assim, conforme a jurisprudência vinculante do E. STJ os benefícios previdenciários são regidos pela lei vigente à data em que se atendem os requisitos ou à data em que é exercido esse direito, que é a data do requerimento da aposentadoria. De modo que a qualificação de tempo de serviço se dá nesta data.

Na situação dos autos, a parte autora requereu sua aposentadoria em 13/06/2013, quando vigente a Lei nº 9.032/95, que introduziu o § 5º, no art. 57 da Lei nº 8.213/91, somente permitindo a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente, ou seja, não mais permitindo a conversão do tempo comum em especial.

Anoto por oportuno que a matéria relativa à possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de obtenção de aposentadoria especial, relativamente a atividades prestadas anteriormente à vigência da Lei n.º 9.032/1995, ainda que o segurado tenha preenchido os requisitos para o benefício somente após a edição da referida lei está pendente de julgamento perante o E. Supremo Tribunal Federal (AREsp n.º 533.407/RS; AREsp n.º 553.652/SC; AREsp n.º 651.261/RS; AREsp n.º 689.483/RS e AREsp n.º 702.476/RS), conforme decisão proferida pela Vice Presidência do E. Superior Tribunal de Justiça (RE nos EDcl nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.034 - PR, 26 de abril de 2016, DJe: 05/05/2016, 24/05/2016 e DJe: 02/06/2016).

Assim, é improcedente o pedido de conversão do tempo comum em especial, para fins de composição com utilização do redutor de 0,71 e formação da base de cálculo da aposentadoria especial, nos períodos de 01/10/1982 a 09/10/1984, de 01/11/1984 a 18/02/1986, de 01/03/1986 a 15/12/1988, de 12/12/1989 a 07/03/1990 e de 01/05/1990 a 01/09/1990.

Do pedido de aposentadoria especial (espécie 46)

Computando-se o período de atividade especial reconhecido em juízo, de 06/03/1997 a 04/06/2013, com o período já reconhecido na via administrativa, de 29/08/1990 a 05/03/1997, o somatório do tempo especial totaliza 22 anos, 9 meses e 7 dias de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais, mas insuficientes à aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, uma vez que o tempo de atividade especial é inferior a 25 anos.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 06/03/1997 a 04/06/2013, na forma da fundamentação.

É o voto.