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PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO. ARTIGO 1. 013, § 3º, I, DO CPC/2015. JULGAMENTO DO MÉRITO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE TRANSFORMAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 29, § 5º, DA LEI Nº 8. 213/91. DESCABIMENTO. INOCORRÊNCIA DE PERÍODOS CONTRIBUTIVOS INTERCALADOS ENTRE OS BENEFÍCIOS. TRF3. 0018692-13.2014.4.03.9999

Data da publicação: 11/07/2020 20:19

PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO. ARTIGO 1.013, § 3º, I, DO CPC/2015. JULGAMENTO DO MÉRITO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE TRANSFORMAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 29, § 5º, DA LEI Nº 8.213/91. DESCABIMENTO. INOCORRÊNCIA DE PERÍODOS CONTRIBUTIVOS INTERCALADOS ENTRE OS BENEFÍCIOS. 1. O entendimento jurisprudencial adotado por esta Corte Regional é pela aplicação aos segurados da exigência de prévia provocação da instância administrativa para obtenção do benefício e, somente diante de sua resistência, viabilizar a propositura de ação judicial. Entretanto, quando se tratar de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo (STF, RE nº 631.240/MG). 2. Condições de imediato julgamento. Aplicação da regra do inciso I do § 3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil/2015. Exame do mérito. 3. O cômputo de benefício por incapacidade como salários-de-contribuição no cálculo da renda mensal inicial de benefícios concedidos posteriormente somente é permitido se for intercalado com períodos contributivos entre um e outro, em consonância com o disposto no artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91. 4. Como o afastamento da atividade deu-se por ocasião da concessão do auxílio-doença, os salários-de-contribuição já foram utilizados na composição do período básico de cálculo do salário-de-benefício, de modo que o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação será efetuado com base no salário-de-benefício daquele, não se aplicando o disposto no § 5º do artigo 29 da Lei nº 8.213/91 ante a inexistência de períodos contributivos intercalados entre os benefícios. 5. Apelação parcialmente provida. Demanda julgada improcedente. (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1980008 - 0018692-13.2014.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 07/11/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018692-13.2014.4.03.9999/SP
2014.03.99.018692-9/SP
RELATOR:Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE:LANDULFO LOPES CAYRES
ADVOGADO:SP050628 JOSE WILSON PEREIRA
APELADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR:MG087293 LEONARDO VIEIRA DA SILVEIRA CASSINI
ADVOGADO:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:10.00.00038-8 3 Vr SANTA BARBARA D OESTE/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO. ARTIGO 1.013, § 3º, I, DO CPC/2015. JULGAMENTO DO MÉRITO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE TRANSFORMAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 29, § 5º, DA LEI Nº 8.213/91. DESCABIMENTO. INOCORRÊNCIA DE PERÍODOS CONTRIBUTIVOS INTERCALADOS ENTRE OS BENEFÍCIOS.
1. O entendimento jurisprudencial adotado por esta Corte Regional é pela aplicação aos segurados da exigência de prévia provocação da instância administrativa para obtenção do benefício e, somente diante de sua resistência, viabilizar a propositura de ação judicial. Entretanto, quando se tratar de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo (STF, RE nº 631.240/MG).
2. Condições de imediato julgamento. Aplicação da regra do inciso I do § 3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil/2015. Exame do mérito.
3. O cômputo de benefício por incapacidade como salários-de-contribuição no cálculo da renda mensal inicial de benefícios concedidos posteriormente somente é permitido se for intercalado com períodos contributivos entre um e outro, em consonância com o disposto no artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91.
4. Como o afastamento da atividade deu-se por ocasião da concessão do auxílio-doença, os salários-de-contribuição já foram utilizados na composição do período básico de cálculo do salário-de-benefício, de modo que o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação será efetuado com base no salário-de-benefício daquele, não se aplicando o disposto no § 5º do artigo 29 da Lei nº 8.213/91 ante a inexistência de períodos contributivos intercalados entre os benefícios.
5. Apelação parcialmente provida. Demanda julgada improcedente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e julgar improcedente o pedido inicial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 24 de outubro de 2016.
PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal


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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018692-13.2014.4.03.9999/SP
2014.03.99.018692-9/SP
RELATOR:Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE:LANDULFO LOPES CAYRES
ADVOGADO:SP050628 JOSE WILSON PEREIRA
APELADO(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR:MG087293 LEONARDO VIEIRA DA SILVEIRA CASSINI
ADVOGADO:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG.:10.00.00038-8 3 Vr SANTA BARBARA D OESTE/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença que, em ação que objetiva a revisão da renda mensal inicial de aposentadoria por invalidez, a teor do artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91, julgou extinto o processo sem análise do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC/73 ante a falta de prévio requerimento administrativo.

Inconformada, a parte autora recorre, requerendo a reforma do julgado.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.



VOTO

Cuida-se de pedido de recálculo da renda mensal inicial de aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91, para que o auxílio-doença recebido anteriormente integre o período básico de cálculo.

A sentença reconheceu a ausência de interesse de agir por ausência de prévio requerimento administrativo e julgou extinto o processo sem análise do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC/73.

É verdade que o artigo 5º, XXXV, da Constituição, assegura o pleno acesso ao Poder Judiciário para a proteção dos cidadãos em caso de lesão ou ameaça a direito. Contudo, essa garantia fundamental não deixa de trazer em si a exigência da existência de uma lide, justificando a atuação do Poder Judiciário como forma democrática de composição de conflitos, o que também se revela como interesse de agir (necessidade e utilidade da intervenção judicial).

Existindo lide (provável ou concreta), é perfeitamente possível o acesso direto à via judicial, sem a necessidade de prévio requerimento na via administrativa.

Contudo, em casos nos quais a lide não está claramente caracterizada, vale dizer, em situações nas quais é potencialmente possível que o cidadão obtenha a satisfação de seu direito perante a própria Administração Pública, é imprescindível o requerimento na via administrativa, justamente para a demonstração da necessidade da intervenção judicial e, portanto, do interesse de agir que compõe as condições da ação. Imprescindível, assim, a existência do que a doutrina processual denomina de fato contrário a caracterizar a resistência à pretensão do autor.

Deveras, de acordo com o entendimento jurisprudencial adotado por esta Corte Regional, tratando-se de ação de cunho previdenciário, ainda que não se possa condicionar a busca da prestação jurisdicional ao exaurimento da via administrativa, tem-se por razoável exigir que o autor tenha ao menos formulado um pleito administrativo - e recebido resposta negativa - de forma a demonstrar a necessidade de intervenção do Poder Judiciário ante a configuração de uma pretensão resistida.

Conclui-se, assim, pela aplicação aos segurados da exigência de prévia provocação da instância administrativa para obtenção do benefício e, somente diante de sua resistência, viabilizar a propositura de ação judicial. Entretanto, quando se tratar de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo. Aliás, é nesse sentido a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida:


"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.
1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.
2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.
5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.
6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.
7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.
8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.
9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir."
(STF, RE nº 631.240/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 10/11/2014)

In casu, cuida-se de pedido de revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Assim, estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do artigo 1.013, § 3º, I, da norma processual e passo ao exame do mérito.

A pretensão deduzida pelo autor carece de amparo legal.

Os salários-de-contribuição imediatamente anteriores à data do afastamento da atividade já foram utilizados para compor o período básico de cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença concedido anteriormente.

A sucessiva aposentadoria por invalidez não segue a mesma sistemática de cálculo estabelecida pelo artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, se não for intercalada com períodos contributivos entre um benefício e outro, nos termos do artigo 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91:


"Art. 29.
§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo."

O dispositivo determina o cômputo do valor percebido a título de benefício por incapacidade, somente se houver efetiva contribuição entre os períodos, o que não é o caso. Este é o entendimento que vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, tanto antes como depois da edição da Lei nº 9.876/99 que alterou o caput do artigo 29 da Lei nº 8.213/91:


"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DO VALOR DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. RENDA MENSAL INICIAL. CORREÇÃO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. IRSM DE FEVEREIRO DE 1994. ÍNDICE DE 39,67%. SEGURADO BENEFICIÁRIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, ORIGINADA DE AUXÍLIO-DOENÇA E A ELE IMEDIATAMENTE SUBSEQÜENTE.
1. De acordo com a redação original do art. 29 da Lei 8.213/91, vigente na data da concessão do benefício, o salário-de-benefício do auxílio-doença será calculado utilizando-se a média aritmética simples dos últimos salários-de-contribuição anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento.
2. Na hipótese dos autos, o afastamento da atividade pelo segurado ocorreu quando da concessão do auxílio-doença, motivo pelo qual a Renda Mensal Inicial da aposentadoria por invalidez será calculada com base no salário-de-benefício do auxílio-doença, que, por sua vez, é calculado utilizando-se os salários-de-contribuição anteriores ao seu recebimento.
3. Incide, nesse caso, o art. 36, § 7º do Decreto 3.048/99, que determina que o salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez será de 100% do valor do salário-de-benefício do auxílio-doença anteriormente recebido, reajustado pelos índices de correção dos benefícios previdenciários.
4. Cumpre esclarecer que, nos termos do art. 55, II da Lei 8.213/91, somente se admite a contagem do tempo de gozo de benefício por incapacidade quando intercalado com período de atividade e, portanto, contributivo. Assim, nessa situação, haveria possibilidade de se efetuar novo cálculo para o benefício de aposentadoria por invalidez, incidindo o disposto no art. 29, § 5º da Lei 8.213/91, que determina que os salários-de-benefícios pagos a título de auxílio-doença sejam considerados como salário-de-contribuição, para definir o valor da Renda Mensal Inicial da aposentadoria.
5. A jurisprudência do STJ já pacificou o entendimento de que na atualização dos salários-de-contribuição dos benefícios em manutenção é aplicável a variação integral do IRSM nos meses de janeiro e fevereiro de 1994, no percentual de 39,67% (art. 21, § 1ºda Lei 8.880/94) (EREsp. 226.777/SC, 3S, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJU 26.03.2001).
6. No caso, tendo o auxílio-doença sido concedido em 10.04.1992, foram utilizados para o cálculo do salário-de-benefício os salários-de-contribuição anteriores a essa data, o que, por óbvio, não abrangeu a competência de fevereiro de 1994 no período básico do cálculo, motivo pelo qual o segurado não faz jus à pleiteada revisão prevista na MP 201/2004.
7. Dessa forma, merece reforma o acórdão recorrido que, considerando que a aposentadoria por invalidez acidentária foi concedida em 17.05.1994, determinou a correção monetária do salário-de-contribuição do mês de fevereiro de 1994 pelo IRSM integral, no percentual de 39,67%.
8. Recurso Especial do INSS provido."
(STJ, REsp nº 200703008201, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 26/05/2008)

No mesmo sentido, são os precedentes desta Corte: AC nº 00023928020084036120, Sétima Turma, Des. Fed. Fausto de Sanctis, e-DJF3 Judicial 1 20/02/2015 e AC nº 00353042620144039999, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. Tânia Marangoni, e-DJF3 Judicial 1 12/06/2015.

In casu, como o afastamento da atividade deu-se por ocasião da concessão do auxílio-doença, os salários-de-contribuição já foram utilizados na composição do período básico de cálculo do salário-de-benefício, de modo que o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação é efetuado com base no salário-de-benefício daquele, não se aplicando o disposto no § 5º do artigo 29 da Lei nº 8.213/91 ante a inexistência de períodos contributivos intercalados entre os benefícios.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação e, com fulcro no § 3º, inciso I, do artigo 1.013 do CPC/2015, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial.

É como voto.


PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 26/10/2016 18:39:35



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