PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. TRF3. 0020624-65.2016.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença.

Sentença de mérito à fl. 116, pela procedência do pedido, para condenar o INSS a implantar em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença, a partir da cessação administrativa do benefício, com antecipação da tutela para implantação imediata do benefício, fixando a sucumbência em 10% sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111/STJ.

O INSS interpôs recurso de apelação, requerendo a reforma integral do julgado, com suspensão da antecipação da tutela, alegando que a parte autora permaneceu trabalhando após a alegada incapacidade (fls. 121/124).

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:

Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:

Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

No caso vertente, restaram incontroversos o preenchimento dos requisitos pertinentes à carência e à qualidade de segurado, ante a ausência de impugnação pela autarquia previdenciária.

Convém ressaltar que não ocorre a perda da qualidade de segurado daquele que se encontra em gozo de benefício (art. 15, inc. I, da Lei nº 8.213/91).

No tocante à incapacidade laboral, o sr. perito judicial concluiu ser a parte autora, portadora de gonartrose, encontrando-se incapacitada total e temporariamente pelo período de seis meses, para o exercício de sua função de mototaxista, aguardando tratamento cirúrgico, com início da doença há cinco anos e da incapacidade em 02/01/2013 (fls. 100/102).

Conforme o extrato do CNIS (fl. 110) a parte autora recebeu auxílio-doença durante o período compreendido entre 06/02/2014 e 09/08/2014, verteu contribuições como contribuinte individual de 01/08/2014 a 30/09/2015 e trabalhou com vínculo empregatício de 27/04/2015 a 07/05/2015.

Outrossim, um dos requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença é o afastamento da atividade laborativa.

Observo, pelo extrato do CNIS em anexo (fl. 110), que a parte autora manteve vínculo de emprego após a cessação do benefício, o que reforça a tese de que não haveria realmente a presença da incapacidade.

Logo, considerando que a presença de uma doença não é necessariamente sinônimo de incapacidade, bem como observada a prova pericial produzida, não restaram satisfeitos todos os requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, cassando a tutela antecipada deferida anteriormente.

Observo que, apesar do julgamento do recurso representativo de controvérsia REsp nº 1.401.560/MT, entendo que, enquanto mantido o posicionamento firmado pelo e. STF no ARE 734242 AgR, este deve continuar a ser aplicado nestes casos, afastando-se a necessidade de devolução de valores recebidos de boa fé, em razão de sua natureza alimentar.

Honorários advocatícios pela parte autora, fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita, se o caso (Lei 1.060/50 e Lei 13.105/15).