PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARA ATIVIDADE HABITUAL. CAPACIDADE LABORAL RESIDUAL. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto do Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Marisa Santos e, em voto-vista, pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan, vencida a relatora que lhe dava parcial provimento em maior extensão.

Pedi vista dos autos para melhor inteirar-me sobre a matéria, tendo em vista a divergência no voto de meus pares.

Trata-se de apelação interposta por CICERA ROSA DA SILVA em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando a requerente ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios arbitrados em R$ 200,00, a serem executados nos termos dos artigos 12 e 13 da Lei nº 1.060/1950, haja vista ser a sucumbente beneficiária da gratuidade judiciária.

A e. Relatora, em seu voto, deu parcial provimento à apelação da parte autora, para conceder aposentadoria por invalidez, devida a partir da citação, e calculada na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

O e. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias deu parcial provimento à apelação da parte autora, em menor extensão para conceder auxílio-doença e reabilitação profissional, sendo acompanhado pela e. Desembargadora Federal Marisa Santos.

Constato que a perícia judicial (fls. 119/120) concluiu que:" A requerente é portadora de obesidade, artrose coxo-femoral direita e luxação coxo-femoral do lado esquerdo provavelmente congênita, doença degenerativa da coluna vertebral com inclinação lateral da coluna lombar para o lado esquerdo e redução do espaço intervertebral entre L5-S1, com redução permanente de sua capacidade de trabalho(incapacidade parcial e permanente)".

Considerando que a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que demonstrar estar incapacitado para o trabalho de forma total e permanente, entendo que na hipótese dos autos tal requisito não está presente.

Assim, estando incapacitado de forma parcial deverá sujeitar-se ao processo de reabilitação para outra atividade.

Com a data máxima vênia da e. Relatora, acompanho o voto do e. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo da parte autora.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença.

A e. Relatora deu parcial provimento à apelação, para conceder aposentadoria por invalidez, desde a citação.

Em que pesem os fundamentos expostos no r. voto de fl. 150/152, ouso divergir quanto à espécie do benefício por incapacidade concedido e, a seguir, fundamento:

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, as perícias, ocorridas em 11/9/2014 e 20/3/2015, atestaram que a parte autora, empregada doméstica, nascida em 1959, estava total e temporariamente incapacitada para o trabalho (f. 93/96 e 119/120).

O perito esclareceu: "A requerente é portadora de obesidade, artrose coxo-femoral direita e luxação coxo-femoral do lado esquerdo provavelmente congênita, doença degenerativa da coluna vertebral com inclinação lateral da coluna lombar para o lado esquerdo e redução do espaço intervertebral entre L5-S1, com redução permanente de sua capacidade de trabalho (incapacidade parcial e permanente)"

Não houve fixação da DII.

O magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Contudo, neste caso, os demais elementos de prova não autorizam convicção em sentido diverso da prova técnica.

Assim, não patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços, não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez.

Devido, portanto, o auxílio-doença.

Nesse diapasão:

Os demais requisitos para a concessão do benefício estão cumpridos.

Os dados do CNIS e CTPS revelam que a autora manteve vínculos trabalhistas e recolhimentos nos seguintes períodos: (01/1/2013 a 31/5/2004; 01/8/2007 a 31/5/2008; 01/7/2008 a 31/12/2008; 01/2/2009 a 31/5/2009; 01/3/2010 a 30/4/2010; 01/10/2010 a 30/4/2012, 01/7/2012 a 30/9/2012, 01/11/2012 a 31/1/2013; 01/3/2013 a 31/3/2013 e 01/5/2013 a 31/8/2014).

Segundo a Lei nº 8.213/91, o segurado com capacidade de trabalho residual deve ser reabilitado, a teor do artigo 62 da Lei de Benefícios.

Assim, nesse contexto, deverá ser proporcionada reabilitação profissional à parte autora, serviço a ser concedido ex vi legis, pois apresenta capacidade laborativa residual, nos termos da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo apresentado em 24/4/2013 (NB 6015170844 - f. 73), em consonância com a jurisprudência dominante.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado:

Ressalto que a parte deverá submeter-se às perícias na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, mas à evidência, a cessação só pode dar-se no caso de alteração fática, ou seja, de cura da autora.

Passo à análise dos consectários.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Quanto às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Quanto a Mato Grosso do Sul, em caso de sucumbência, as custas são pagas pelo INSS ao final do processo, nos termos da Lei Estadual nº 3.779/09, que revogou a isenção concedida na legislação pretérita, e artigo 27 do CPC.

Invertida a sucumbência, condeno o INSS a pagar honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, nova orientação desta Nona Turma, à luz da súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando que a sentença foi proferida antes da vigência do Novo CPC, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à autora, a partir de 24/3/2013, com os consectários legais acima definidos, e determinar sua reabilitação profissional.

É o voto.

Trata-se de apelação interposta por CICERA ROSA DA SILVA em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando a requerente ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios arbitrados em R$ 200,00, a serem executados nos termos dos artigos 12 e 13 da Lei nº 1.060/1950, haja vista ser a sucumbente beneficiária da gratuidade judiciária.

Pretende a parte autora a anulação da sentença, ao fundamento de cerceamento de defesa, uma vez que o perito respondeu de maneira subjetiva a algumas perguntas objetivas. No mérito, postula a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ao fundamento de que preenche os requisitos necessários à obtenção do benefício, principalmente se consideradas não só a gravidade das patologias, as quais, segundo afirmado pelo próprio perito judicial, a incapacitam de forma permanente para exercer sua atividade preponderante (empregada doméstica), mas, também, a idade e o baixo grau de escolaridade (fls. 134/139).

A parte apelada não apresentou suas contrarrazões.

É o relatório.

Inicialmente, a insurgência quanto ao laudo não merece prosperar, porquanto não se vislumbra cerceamento de defesa. A prova técnica é essencial nas causas que versem sobre incapacidade laborativa.

O laudo pericial foi elaborado por perito de confiança do juízo. As respostas dadas aos vários quesitos relacionados à possível incapacidade laborativa da parte autora o foram de acordo com o convencimento do referido profissional. Ademais, houve resposta a quesitos suplementares ofertados pela autora, cabendo ao magistrado aferir a validade e suficiência da prova para formação de seu convencimento (art. 130 do CPC/73).

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 14/01/2013 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

O INSS foi citado em 01/07/2014 (fl. 87).

Os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculo trabalhista no período de 01/01/2003 a 31/05/2004; (b) recolhimentos individuais nos períodos de 01/08/2007 a 31/05/2008, 01/07/2008 a 31/12/2008, 01/02/2009 a 31/05/2009, 01/03/2010 a 30/04/2010, 01/10/2010 a 30/04/2012, 01/07/2012 a 30/09/2012, 01/11/2012 a 31/01/2013, 03/2013 e 01/05/2013 a 31/08/2014.

Realizada a perícia médica em 11/09/2014, o laudo apresentado considerou a parte autora, empregada doméstica, de 55 anos (nascida em 10/09/1959), parcial e permanentemente incapaz para o trabalho, por ser portadora de "artrose coxo-femoral direito e luxação coxo-femoral do lado esquerdo provavelmente congênita, doença degenerativa da coluna vertebral com inclinação lateral da coluna lombar para o lado esquerdo e redução do espaço intervertebral entre L5-S1" (fls. 93/96). Em 20/03/2015, houve complementação do referido laudo, sem alteração da conclusão anteriormente exposta, acrescentando-se que a autora também é portadora de obesidade e esclarecendo-se que a doença da coluna vertebral não é congênita e, sim, degenerativa (fls. 119/120).

Embora o laudo médico tenha considerado a parte autora parcial e permanentemente incapaz, o exame dos documentos médicos que instruem o feito, aliado à sua atividade preponderante (empregada doméstica), baixo grau de escolaridade (4ª série do ensino fundamental), idade avançada (55 anos na data do laudo), convergem, na verdade, para incapacidade total e permanente, uma vez que as patologias em comento, agravadas pelo tempo, inviabilizam o exercício de suas funções habituais sem prejuízo de sua saúde, notadamente se considerada a observação inserida no próprio laudo de que a demandante marcha com claudicação severa, necessitando de apoio de bengala (fl. 94), razão pela qual faz jus à aposentadoria por invalidez.

Contudo, apesar de ter sido apontada anormalidade congênita, em prejuízo da fixação da DII, o laudo também indica patologias degenerativas que acabaram por comprometer sua capacidade laborativa, de forma gradual. Veja-se que em 2003/2004, conforme anotação na CTPS (fl. 14), a autora mantinha vínculo empregatício, e, posteriormente, continuou a exercer atividade laborativa, passando à categoria de contribuinte individual.

O requerimento de auxílio doença formulado pela parte autora, em 29/07/2011 (NB 547.270.615-3), foi indeferido pelo INSS ao argumento de que não constatada em perícia médica a incapacidade laboral (fl. 24). Formulado novo requerimento em 24/04/2013 (NB 601.517.084-4), desta feita, restou indeferido ao argumento de que o início das contribuições individuais deu-se em 01/08/2007, posteriormente ao início da incapacidade fixada por perícia médica em 01/01/2002.

Ressalte-se, nesse ponto, não se sustentar a alegação do INSS de preexistência da incapacidade laborativa da parte autora, pois em momento anterior (2011) concluiu que sequer incapacidade havia.

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por invalidez em conformidade com os seguintes precedentes:

De acordo com o entendimento esposado pela jurisprudência dominante, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado a partir da citação (AgRg no REsp 1418604/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/02/2014).

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para conceder aposentadoria por invalidez, devida a partir da citação, e calculada na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.