PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. TRF3. 0048024-93.2012.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações interpostas contra sentença proferida em ação de conhecimento em que se busca a concessão de aposentadoria por invalidez, ou auxílio doença, desde a data da cessação do benefício (31.01.2011, fl. 29).

A sentença de fls. 72/77 foi anulada nos termos da decisão de fls. 90.

O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando a autarquia a conceder ao autor o benefício de auxílio doença, desde a data da cessação do benefício (31.01.2011, fl. 29), e pagar as parcelas vencidas, corrigidas monetariamente, e acrescidas de juros de mora, e honorários advocatícios de 10% sobre o valor devido até a sentença.

Apela o autor, pleiteando a reforma parcial da sentença, com a concessão da aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação do auxílio doença, fixação da correção monetária pelo INPC, juros de 1% ao mês, e majoração da verba honorária para o percentual de 15% sobre o valor total da liquidação.

Apela o réu, requerendo o recebimento do recurso em duplo efeito, o reconhecimento da prescrição para as parcelas anteriores ao quinquídio que precedeu a propositura da demanda, e a submissão do recurso ao reexame necessário. No mérito, alega ausência de incapacidade laborativa. Caso assim não se decida, pleiteia a reforma parcial da r. sentença, para que o termo inicial do benefício seja a partir da juntada do laudo pericial aos autos; pugna pela fixação da correção monetária e juros conforme os critérios estabelecidos nas Leis nº 9.494/97 e 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Considerando que a sentença concedeu o auxílio doença a partir de 31.01.2011, e que a ação foi ajuizada em 27.06.2011, não há que se falar em prescrição quinquenal.

Deixo de apreciar o pedido de submissão do recurso ao reexame necessário, eis que determinado na sentença (fls. 148/151).

Passo à análise da matéria de fundo.

O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis:

Como se vê dos dados constantes no extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que ora determino seja juntado aos autos, o autor manteve vínculos empregatícios, descontínuos, de maio/1976 a maio/2009, e de outubro/2009 a janeiro/2013, e julho/2013 a abril/2015, e usufruiu do auxílio doença entre 09.02.2010 a 31.01.2011.

Consultando o detalhamento do vínculo empregatício mantido no período de outubro/2009 a janeiro/2013, constata-se que houve remuneração apenas em outubro e novembro/2009, janeiro/2010, dezembro/2012 e janeiro/2013.

Os documentos médicos de fls. 33/43 atestam a persistência da incapacidade em 17.03 e 03.06.2011.

De sua vez, o laudo médico pericial de fls. 112/121 constatou a incapacitação em 12.08.2015.

Portanto, conclui-se que a ausência de recolhimentos ao RGPS, após a cessação do auxílio doença (31.01.2011), se deu em razão da enfermidade e da incapacidade de que é portador.

Em situações tais, a jurisprudência flexibilizou o rigorismo legal, fixando entendimento no sentido de que não há falar em perda da qualidade de segurado se a ausência de recolhimento das contribuições decorreu da impossibilidade de trabalho de pessoa acometida de doença.

Confiram-se, a respeito, os julgados do E. Superior Tribunal de Justiça:

Quanto à capacidade laboral, o laudo de fls. 112/121, referente ao exame realizado em 12.08.2015, atesta que o autor é portador de hérnias abdominais pós operatórias, apresentando incapacidade total e temporária .

Não soube o experto afirmar com precisão a data de início da incapacidade.

A presente ação foi ajuizada em 27.06.2011, em razão da cessação do auxílio doença em 31.01.2011 (fl. 29), e indeferimento dos pleitos administrativos de prorrogação do benefício, formulados em 25.03 e 20.04.2011 (fls. 31/32).

Os documentos médicos de fls. 33/43, confirmam as afirmações periciais.

O atestado de fl. 40, declara que em 08.01.2010 o autor foi submetido a cirurgia para retirada de tumor "adecocarcinoma" em cólon direito, e tratamento quimioterápico de 22.03 a 29.10.2010, e que em 17.03.2011 encontrava-se em acompanhamento clínico-oncológico, com retornos trimestrais para exames; a declaração de fl. 43, emitida pela empresa empregadora, afirma que em 03.06.2011 o autor estava incapacitado para a função exercida: motorista.

Analisando o conjunto probatório, em especial as conclusões da perícia técnica, é de se reconhecer o direito do autor à percepção do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.

Neste sentido já decidiu a e. Corte Superior, verbis:

O benefício deve ser restabelecido desde o dia seguinte à cessação, ocorrida em 01.02.2011 (fl. 29).

Destarte, é de se manter a r. sentença quanto à matéria de fundo, devendo o réu restabelecer o benefício de auxílio doença desde 01.02.2011, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91, e as prestações vencidas referentes aos períodos em que se comprova o exercício de atividade remunerada (dezembro/2012, janeiro/2013, e de julho/2013 a abril/2015).

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP nº 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/92.

Ante ao exposto, afastadas as questões postas na abertura do apelo, dou parcial provimento à remessa oficial e às apelações para adequar os consectários legais e os honorários advocatícios.

É o voto.