PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS P...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pela Desembargadora Federal Marisa Santos (que votou nos termos do art. 942, "caput" e §1º, do CPC). Vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, que dava provimento à apelação do INSS, restando prejudicado o recurso da parte autora.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a cessação do benefício anterior, acrescido dos consectários legais.

Nas razões recursais, o INSS, preliminarmente, alega que a sentença é ultra petita e exora sua nulidade. No mérito, sustenta a perda da qualidade de segurado e exora a reforma integral do julgado. Subsidiariamente, impugna a DIB e os critérios de incidência da correção monetária.

Em recurso adesivo, a parte autora requer a concessão de aposentadoria por invalidez.

A e. Relatora deu parcial provimento à apelação da autarquia para alterar a DIB e ajustar os consectários legais, bem como negou provimento ao recurso adesivo da parte autora.

Em que pesem os fundamentos expostos no r. voto, ouso, quanto ao mérito do recurso, divergir e, a seguir, fundamento:

Discute-se o atendimento das exigências à concessão dos benefícios por incapacidade.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo artigo 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no artigo 42 da Lei 8.213/91.

São condições necessárias à concessão desses benefícios: qualidade de segurado, carência de doze contribuições mensais - quando exigida -, incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, a perícia médica judicial, realizada em 27/03/2015, o autor, nascido em 28/02/1958, pedreiro, está total e temporariamente incapacitado para o trabalho, por ser portador de discopatias de coluna com radiculopatia.

Todavia, a DII foi fixada em 27/03/2015, mas o último período de contribuição da parte autora - de escasso histórico contributivo - havia se dado entre 05/01/2011 e 18/05/2011, quando percebeu o benefício por incapacidade (NB 544.257.963-3, vide CNIS).

Logo, havia perdido a qualidade de segurado em 7/2012, após o período de graça hoje previsto no artigo 15, II, da Lei nº 8.213/91.

Os dados do CNIS revelam que a parte autora passou a maior parte da vida laborativa trabalhando na informalidade, efetuando fugazes recolhimentos à Previdência Social, ora como contribuinte individual, ora como segurado facultativo, perdendo, por diversas vezes, a qualidade de segurado.

Foram efetuados recolhimentos apenas nos seguintes períodos: (i) 01/02/1987 a 31/07/1988; (ii) 01/05/2003 a 31/08/2003; (iii) 01/04/2008 a 31/07/2008, sendo este último período na condição de segurado facultativo.

Depois disso, o autor nunca mais contribuiu com o sistema previdenciário, mas percebeu seguidos auxílios-doença entre 9/2008 e 5/2011.

Ocorre que considerada a data de início da incapacidade apontada pelo perito - 27/03/2015 - a parte autora não mais detinha a qualidade de segurada, mesmo observada a prorrogação máxima do "período de graça" estabelecida na Lei.

Operou-se, portanto, a caducidade dos direitos inerentes à qualidade de segurado da parte autora, nos termos do disposto no art. 102 da Lei n. 8.213/91.

Aplica-se à espécie o § 1º do mencionado artigo, pois as provas dos autos não conduzem à certeza de que a parte autora deixou de trabalhar em virtude de sua doença.

Cabe ressaltar haver razoável diferença entre a data de início da doença e a de início da incapacidade, sendo esta última adotada como critério para a concessão de benefício.

Quanto a esse ponto, não se pode olvidar que, embora o autor tenha percebido auxílios-doença em razão de doenças ortopédicas, não há como afirmar haver incapacidade desde a cessação do último benefício, ocorrida em 18/5/2011.

Isso porque muitas pessoas, embora portadoras de doenças ortopédicas, encontram-se capazes de exercer atividades laborativas, considerando que esse tipo da patologia, apesar de ensejar períodos de incapacidade, pode ser controlada por meio de medicamentos e de tratamento clínico.

Dessa forma, embora temporariamente incapacitado para o trabalho, é inviável é a concessão dos benefícios pleiteados, em razão da perda da qualidade de segurado, sendo impositiva a reforma da r. sentença.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. IMPROCEDÊNCIA.

Remessa oficial conhecida, em observância ao disposto no § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil.

A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, após cumprida a carência exigida em lei, estando ou não em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa que lhe garanta a própria subsistência.

Caracteriza-se a perda da qualidade de segurado o fato da parte autora estar afastada das atividades laborativas, não comprovando que, à época de sua paralisação, estava acometida de males incapacitantes.

Inviável a concessão do benefício pleiteado, em face da não implementação dos requisitos legais.

Ausência de condenação da parte autora nas verbas da sucumbência por ser beneficiária da justiça gratuita.

Remessa oficial e apelação do INSS providas."

(TRF/3ª Região, APELREE 890509, Proc. 2003.03.99.024574-2, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Walter do Amaral, DJF3 10/12/2008, p. 472)

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo fixada na sentença, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, conheço da apelação e lhe dou provimento para julgar improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade laboral. Prejudicado, por consequência, a apelação adesiva da parte autora.

É o voto.

Trata-se de apelação do INSS e recurso adesivo da parte autora em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data da cessação da benesse (18/05/2011 -fl. 86v), discriminados os consectários.

Postula o INSS, inicialmente, a nulidade da sentença, por ser "ultra petita", uma vez que o vindicante, na inicial, requereu a concessão do benefício desde 18/08/2012. Prossegue, aduzindo a ausência dos requisitos necessários à concessão do auxílio-doença, principalmente o da qualidade de segurado. Subsidiariamente, pleiteia a fixação do termo inicial na data da juntada aos autos do laudo pericial, bem como a aplicabilidade da Lei n. 11.960/2009 quanto à correção monetária (fls. 174/179v).

No adesivo, o vindicante pugna pela conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez (fls. 184/188).

Com contrarrazões (fls. 189/195), subiram os autos a esta Corte.

A parte autora apresentou pedido de concessão de tutela jurídica de urgência (fls. 202/203).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I do CPC/2015, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que a sentença não será submetida ao reexame necessário quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos, em desfavor da União ou das respectivas autarquias e fundações de direito público.

In casu, considerando as datas do termo inicial do benefício (18/05/2011) e da prolação da sentença (16/08/2016), ainda que se considere como valor da benesse o teto do RGPS, verifica-se que a hipótese em exame não excede os 1.000 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau ao reexame necessário, passo à análise dos recursos em seus exatos limites, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 21/05/2012 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 18/08/2012 (sic).

Nesse ponto, corrijo o erro material cometido pelo causídico da parte autora, uma vez o compulsar dos autos revela que o requerimento administrativo foi apresentado em 18/08/2011 (NB 547.557.952-7), consoante documento juntado a fl. 70, sendo este, portanto, o termo a ser considerado nesta ação.

O INSS foi citado em 27/07/2012 (fl. 80v).

Realizada a perícia médica em 27/03/2015, o laudo apresentado considerou o periciando, nascido em 28/02/1958, que se qualificou como pedreiro, ensino fundamental incompleto, total e temporariamente incapacitado para o trabalho, por ser portador de discopatias de coluna com radiculopatia, estabelecendo o prazo de 2 anos para reavaliação (fls. 137/146).

O perito judicial fixou o termo inicial da incapacidade na data do laudo pericial.

Ocorre que o julgador não está adstrito ao laudo técnico, podendo formar sua convicção acerca do início da incapacidade com base também em outros elementos e circunstâncias existentes nos autos.

Nesse passo, observa-se que o demandante instruiu o feito com vários documentos médicos (tomografia computadorizada da coluna lombar, prontuário, declarações, laudos, exames, atestados - fls. 36/51), comprovando que as moléstias incapacitantes o acompanham desde a data da cessação do auxílio-doença ocorrida em 18/05/2011 (fl. 86v).

De seu turno, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculo como autônomo no período de 01/02/1987 a 31/07/1988; (b) recolhimentos como facultativo no período de 01/05/2003 a 31/08/2003; (c) recebimento de auxílio-doença no período de 28/10/2003 a 31/12/2004; (d) recolhimentos como facultativo no período de 01/04/2008 a 31/07/2008; (e) recebimento de auxílio-doença nos períodos de 08/09/2008 a 20/02/2009, 24/04/2009 a 24/09/2009, 07/04/2010 a 07/12/2010, 05/01/2011 a 18/05/2011.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade considerada, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, correta a concessão do auxílio-doença, na esteira dos seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

O termo inicial do auxílio-doença deve corresponder à data expressamente postulada na inicial, corrigido o erro material, ou seja, desde a data do requerimento administrativo apresentado em 18/08/2011 (fl. 70), amoldando-se, assim, o julgado à exordial.

Quanto à duração do auxílio-doença, não se verifica, no caso dos autos, hipótese de fixação do benefício concedido sem aferição pelo INSS da permanência ou não da incapacidade do segurado.

Isso porque, da instrução do feito, não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, observando-se que a perícia foi realizada antes da vigência das Medidas Provisórias ns. 739/2016 e 767/2017, esta última convertida na Lei n. 13.457/2017, que incluiu os §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, in verbis:

Outrossim, considerando que na prova técnica, realizada em 27/03/2015, o perito judicial estimou expressamente em dois anos o prazo para reavaliação da parte autora, tem-se que, in casu, o auxílio-doença concedido na presente demanda só poderá ser cessado após a necessária reavaliação da incapacidade pela autarquia.

Passo ao exame dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/09: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirá correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

No que tange ao pedido formulado pela autoria a fls. 202/203, e considerando tratar-se de verba de caráter alimentar, consociada a seu estado de saúde, concedo, nos termos dos artigos 300, caput, e 536 do NCPC, a tutela de urgência requerida, determinando ao INSS a imediata implantação do benefício, independentemente do trânsito em julgado.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para fixar o termo inicial do auxílio-doença na data do requerimento administrativo e estabelecer os juros de mora nos termos da fundamentação supra, explicitando os critérios de incidência da correção monetária, e nego provimento ao recurso adesivo da parte autora.

Oficie-se ao INSS para implantação do benefício, por força da tutela ora antecipada.

É como voto.