PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. LAUDO INCONGRUENTE. SENTENÇA ANULADA. TRF3. 0008304-12.2018.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, anular, de ofício, a r. sentença e determinar o retorno dos autos à primeira instância para realização de nova perícia, prejudicada a apelação do INSS, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pela Desembargadora Federal Marisa Santos (que votou nos termos do art. 942, caput e §1º, do CPC). Vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, que dava provimento à apelação do INSS.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta pela autarquia em face de sentença que julgou procedente o pedido para conceder auxílio-doença, desde o requerimento administrativo, discriminados os consectários legais, antecipados os efeitos da tutela.

A e. Relatora anulou de ofício a sentença, para o retorno dos autos à origem para a realização de nova perícia médica, julgando, por consequência, prejudicada a apelação autárquica.

Em que pesem os fundamentos expostos no r. voto, ouso divergir e, a seguir, fundamento:

Discute-se o atendimento das exigências à concessão dos benefícios de aposentadoria por incapacidade.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo artigo 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no artigo 42 da Lei 8.213/91.

São condições necessárias à concessão desses benefícios: qualidade de segurado, carência de doze contribuições mensais - quando exigida -, incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, a perícia médica judicial, realizada em 23/6/2017, atestou que a autora, nascida em 1956, costureira autônoma, está total e temporariamente incapacitada para atividades laborativas, diante dos males apresentados (dor na coluna lombar e hipertensão arterial).

O perito fixou a DII em 2014, segundo documentos médicos apresentados.

Todavia, o benefício é indevido pelas razões que passo a expor.

Os dados do CNIS revelam que a autora manteve vínculos trabalhistas somente até 7/1990.

Perdeu, pois, a qualidade de segurado quando decorrido o prazo máximo de prorrogação do período de graça.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado:

Depois disso, em duas oportunidades, manteve curta filiação ao sistema previdenciário (de 1/3/2003 a 30/6/2003 e de 1/4/2011 a 31/12/2011), apenas para fins de cumprimento de carência e, novamente, perdeu a qualidade de segurado quando expirado o período de graça.

O documento médico datado em a 13/10/2014, revela a presença das doenças incapacitantes apontadas na perícia, quando a requerente não possuía mais a qualidade de segurada (f. 13).

Somente a partir de 3/2015, como contribuinte individual, a autora refiliou-se ao sistema previdenciário, vertendo o recolhimento de algumas contribuições até 31/7/2017, quando já portadora das moléstias incapacitantes.

Dessa forma, os elementos de prova dos autos evidenciam a presença de incapacidade preexistente à refiliação, o que impede a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A autora optou por, após se tornar já desgastada pela idade avançada e doenças físicas e sem condições de exercer trabalho remunerado, refiliar-se à previdência social, na condição de contribuinte individual.

Contudo, afigura-se manifestamente ilegal a concessão de benefício nestas circunstâncias, pois, a toda evidência, em razão da própria senectude e desgaste de uma vida pretérita, apura-se a presença de incapacidade para o trabalho preexistente o retorno ao sistema previdenciário.

A autora somente voltou a filiar-se em condição comprometida de realizar trabalho remunerado, não apenas em razão das doenças, mas da idade avançada.

Não é possível conceder benefício previdenciário a quem só contribui quando lhe é conveniente (filiando-se à previdência social quando não mais consegue trabalhar ou mesmo em vias de se tornar inválido), deixando de exercer, assim, o dever de solidariedade social no custeio no decorrer de sua vida.

Infelizmente esse tipo de artifício - refiliar-se o segurado à previdência social já incapacitado - está se tornando lugar comum.

Seja como for, esse tipo de proceder não pode contar com a complacência do Judiciário, porque implica burla às regras previdenciárias.

In casu, não há dúvidas de que se aplica à presente demanda o disposto no artigo 42, § 2º, primeira parte, da Lei nº 8.213/91, pois se trata de incapacidade preexistente para o trabalho.

Nesse diapasão:

A solidariedade legal tem via dupla: todos devem contribuir para a previdência social, quando exercem atividade de filiação obrigatória, para que todos os necessitados filiados obtenham a proteção previdenciária.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo fixada na sentença, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, CONHEÇO DA APELAÇAO E LHE DOU PROVIMENTO, para julgar improcedentes os pedidos.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 12/04/2016 (fl. 87), discriminados os consectários, arbitrados honorários advocatícios em 15%, na forma do artigo 85, § 3º, I, do NCPC, antecipada a tutela jurídica provisória.

Postula o INSS, inicialmente, a suspensão dos efeitos da tutela e o conhecimento da remessa oficial. Prossegue, alegando que as moléstias incapacitantes são preexistentes ao reingresso no RGPS. Subsidiariamente, pleiteia o desconto dos valores em período trabalhado, a aplicabilidade da Lei n. 11.960/2009 quanto aos juros de mora e correção monetária, bem como a redução dos honorários sucumbenciais (fls. 140/161).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 166/170).

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Com efeito, a prova técnica é essencial, devendo retratar o real estado de saúde da parte autora, de acordo com os documentos constantes dos autos e outros eventualmente apresentados na realização da perícia.

In casu, a ação foi proposta em 04/07/2016 visando à concessão de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, apresentado em 12/04/2016, e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O compulsar dos autos revela que o magistrado "a quo", na primeira decisão prolatada no feito, formulou seis quesitos (fls. 55/56).

Realizada a perícia médica em 23/06/2017 (considerada a data do protocolo, porque laudo "sine die" e autos sem certidão de juntada), o laudo apresentado considerou a pericianda, nascida em 10/12/1956, costureira, sem indicação do grau de instrução, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de dor lombar, cifoescoliose, edema em membros superiores com queda de força ativa e passiva principalmente de membro superior direito, edema patelar direito sem sinais flogísticos (fls. 71/73).

Ocorre que o laudo pericial revelou-se pouco elucidativo, pois respondeu a quesitos diversos dos formulados, ou seja, enquanto o magistrado formulou 6 quesitos (fls. 55/56), o "expert" respondeu a 18 (fl. 72), sem, inclusive, transcrever as perguntas, fato que impede a perfeita compreensão da matéria.

Desse modo, de rigor a anulação da sentença, retornando-se os autos à origem para que o perito judicial responda, de forma clara e fundamentada, aos quesitos formulados pelo magistrado "a quo" a fl. 55/56, principalmente ao item V, que questiona a data do início da incapacidade, essencial ao deslinde da causa, na esteira dos seguintes precedentes desta Corte:

Ante o exposto, anulo, de ofício, a r. sentença e determino o retorno dos autos à primeira instância para realização de nova perícia, prejudicada a apelação do INSS.

Em que pese a tutela deferida na sentença, desnecessária a expedição de ofício ao INSS, uma vez que, segundo dados inseridos no CNIS da parte autora, a benesse foi cancelada administrativamente em 18/06/2018.

É como voto.