PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. FIXAÇÃO DO TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA REC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para reformar a sentença no tocante aos honorários advocatícios, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para conceder à autora o benefício do auxílio-doença, desde 10/05/2014 (data posterior à cessação administrativa do benefício).

Honorários advocatícios fixados em 5% do valor da condenação.

Concedidos os efeitos da tutela antecipada. Sentença não submetida ao reexame necessário.

Alega o INSS, em síntese, a necessidade de fixação de termo final do benefício, sobretudo, ante a constatação pericial quanto à necessidade de afastamento de 120 a 180 dias, a partir de 09/01/2014, para sua possível recuperação total da patologia advinda de uma fratura ocorrida no curso da demanda. Requer, assim, que a condenação seja limitada a 09/07/2014.

Argumenta, outrossim, a ausência dos requisitos para a concessão da antecipação de tutela de ofício, porquanto sequer há provas de incapacidade atual.

Por fim, requer seja afastada sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, pois a incapacidade alegada na inicial foi afastada e o benefício só foi concedido em razão de fratura ocorrida no curso da demanda. Ademais, o pedido de danos morais formulado pelo autor foi afastado, devendo, no mínimo, ser reconhecida a existência de sucumbência recíproca.

Pleiteia, desse modo, o provimento da apelação, reformando-se a sentença, nos termos da fundamentação acima.

Com contrarrazões de apelação, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Insta afirmar que, mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual, enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, cujas disposições são expressas ao consignar que deve ser entendida por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

In casu, a perícia judicial atesta que a autora apresenta espondiloartrose leve de coluna lombo-sacra não incapacitante, esporão calcâneo esquerdo não incapacitante, hipertensão arterial controlada e fratura de tornozelo esquerdo incapacitante.

Segundo esclarece a perícia, a autora se encontra incapacitada de forma total e temporária para a realização de suas atividades laborais de doméstica pela fratura do tornozelo esquerdo, ocorrida em 09/01/2014, ou seja, após o ajuizamento da presente demanda (21/11/2013).

Com efeito, ante a constatação pericial quanto à existência de incapacidade, cuja natureza é temporária, afigura-se correta a concessão do auxílio-doença. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

Contudo, ainda que a perícia tenha fixado período para a recuperação da fratura, não se justifica a fixação do termo final do benefício, cabendo ao INSS designar nova perícia a fim de avaliar a persistência ou não da incapacidade para o trabalho, observando-se o disposto nos arts. 101, da Lei nº 8.213/91 e 71, da Lei nº 8.212/91, dado o caráter temporário do benefício.

Dos honorários advocatícios

In casu, verifica-se que a autora ajuizou a presente demanda, requerendo a concessão de benefício por incapacidade, oriunda de enfermidades que não foram reconhecidas, pelo perito judicial, como incapacitantes. Requereu, também, a condenação do INSS ao pagamento de danos morais, que restou afastada pelo Juízo a quo

No curso da demanda, a apelante sofreu fratura de joelho esquerdo, o que ensejou o reconhecimento do benefício de auxílio-doença, dada a natureza total e temporária de sua incapacidade.

Assim, considerando que a autora decaiu do pedido de danos morais, bem como só obteve o reconhecimento do benefício, em virtude de fato superveniente ao ajuizamento da demanda, há de se concluir pela existência de sucumbência recíproca, devendo cada parte arcar com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.

Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente:

Por fim, ante o julgamento de mérito do presente recurso, restam prejudicadas as alegações quanto à ausência de requisitos para a concessão da tutela antecipada.

Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para reformar a sentença no tocante aos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação acima.