PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0043860-80.2015.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decidiu a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial e dar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos, vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias que dava provimento ao recurso de apelação do INSS e à remessa oficial, restando prejudicado o recurso adesivo da parte autora. Prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 caput e § 1º do Novo CPC, a Nona Turma, por maioria, decidiu negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial e dar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos, pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pelo Desembargador Federal Sergio Nascimento, vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo INSS e recurso adesivo da parte autora em face da r. sentença que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar a autarquia previdenciária ao pagamento de auxílio-doença à parte autora, desde a data de início da incapacidade fixada pela perícia médica.

A e. Relatora negou provimento à apelação do INSS e deu parcial provimento à remessa oficial, a fim de determinar o abatimento de quantias eventualmente já pagas, e deu parcial provimento ao recurso adesivo autoral, para explicitar os critérios e incidência de correção monetária e juros de mora.

Em que pesem os fundamentos expostos no r. voto de f. 164/165, ouso divergir e, a seguir, fundamento:

Discute-se o atendimento das exigências à concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

O laudo médico atesta que a autora estava incapacitada total e temporariamente, por ser portadora de doenças reumáticas, com intenso quadro álgico nas articulações.

Conforme os documentos médicos apresentados já em março de 2012 a parte autora apresentava os sintomas da patologia.

Porém, a parte autora, nascida em 1977, contribuiu por poucos meses e não cumpriu a carência.

Com efeito, o histórico de filiação da parte autora constante de sua CTPS (f. 07/09) e do CNIS (f. 26) indica que até 2012 ela teve dois vínculos de trabalho sendo um com vigência de 02/04/2007 a 31/07/2007 e o outro no período de 03/05/2010 a 23/07/2010.

Ou seja, não cumpriu a carência prevista no artigo 25, I, da Lei nº 8.213/91.

No mais, a parte autora pretende somar aos meses de contribuição já reconhecidos, o período de vínculo empregatício apontado como ocorrido entre 18/1/2008 e 10/02/2010, anotado em CTPS por força de sentença trabalhista que reconheceu a relação laboral.

Na espécie, observo que o INSS não foi parte no processo que tramitou na Justiça do Trabalho, que reconheceu a relação de trabalho e determinou a anotação do vínculo na CTPS da parte autora.

Com efeito, a sentença faz coisa julgada entre as partes, não prejudicando, nem beneficiando terceiros.

Nesse diapasão:

Na controvérsia sobre o cômputo de serviço, a sentença da Justiça do Trabalho configura prova emprestada, que, nas vias ordinárias, deve ser submetida a contraditório e complementada por outras provas.

Isto é, conquanto a sentença oriunda de reclamatória trabalhista não faça coisa julgada perante a Justiça Federal, poderia ser utilizada como um dos elementos de prova que permitam formar convencimento acerca da efetiva prestação laborativa.

Porém, não há nenhum outro elemento de prova hábil a confirmar os termos da relação de emprego reconhecida pela Justiça do Trabalho.

A lide trabalhista foi resolvida com base nos testemunhos colhidos (f. 137/145), e não consta deste processo qualquer elemento de prova material, em contraste com o disposto no artigo 55, § 3º, da LBPS.

Enfim, quando não há indício de fraude, havendo litígio na Justiça do Trabalho, não vejo maiores impedimentos ao cômputo do vínculo para fins previdenciários.

Mas no presente caso, não se afigura possível identificar no caso autêntico vínculo trabalhista, exatamente em razão da fragilidade probatória.

Nesse sentido:

Dessa forma, não é devida a concessão do benefício pleiteado à parte autora, por ausência de comprovação do requisito referente à carência, o que impõe a reforma da decisão de primeira instância.

Diante do exposto, dou provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido, restando prejudicado o recurso adesivo da parte autora.

É o voto.

Trata-se de apelação do INSS e recurso adesivo de ELIANDRA TRIGOLO em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a DII fixada pelo perito judicial (07/03/2012 - fl. 85), discriminando os consectários.

Os embargos de declaração opostos pela parte autora (fls. 113/114) foram acolhidos para antecipar os efeitos da tutela (fls. 124 e verso).

Pretende o INSS seja reformada a sentença, ao fundamento de que a parte autora não preenche os requisitos necessários à obtenção do benefício, principalmente porque verteu apenas 07 contribuições ao sistema (fls. 118/120).

Por sua vez, o recurso adesivo postula a revisão dos critérios de incidência da correção monetária e dos juros moratórios (fls. 146/148).

A parte autora apresentou contrarrazões (fls. 129/145).

Em síntese, o relatório.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 14/02/2012 (fl. 02), visando à concessão de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (12/01/2012 - NB 549.623.419-7 - fl. 10).

Realizada a perícia médica em 09/09/2013, o laudo apresentado (fls. 79/92) considerou a parte autora, empregada doméstica, de 36 anos (nascida em 28/05/1977), total e temporariamente incapaz para o trabalho, por ser portadora de "doenças reumáticas, quais sejam: lúpus eritematoso sistêmico e fibromialgia, que lhe acarretam intenso quadro álgico nas articulações", destacando ser possível a reabilitação por meio da conjunção de dois fatores: afastamento e tratamento especializado (fl. 85).

Afigura-se preenchido, pois, o quesito da incapacidade laborativa não definitiva, premissa ao auxílio-doença concedido na r. sentença impugnada, nada havendo a retocar-se nesse particular.

Quanto ao início da inaptidão, o perito, a par de afirmar a impossibilidade de precisão do momento de princípio da moléstia, aludiu, quando indagado acerca do início da incapacidade, a atestado médico emitido em 07/03/2012 por médico reumatologista, reputando possível antever que, desde aquela época, a autora padecia da patologia reumatológica.

Destarte, ao acolher tal marco como termo inicial da benesse, tampouco há o que se reparar na r. sentença recorrida. A essa altura, cumpre apenas esclarecer que, embora haja nos autos os documentos médicos de fls. 12 e 13, da lavra do Dr. Luiz Antonio Blasioli, reumatologista, datados de 01/09/2010 e 10/12/2010, no sentido de que desde tais datas a parte autora encontra-se inapta ao trabalho, em razão do tratamento do lúpus eritematoso sistêmico, com quadro de dor nas mãos, punhos, joelhos, tornozelos e pés, bem como eritema facial e perda da força nos antebraços e nas mãos, certo é que a vindicante resignou-se com a fixação operada pelo juízo sentenciante: o recurso adesivo por ela manejado versa, apenas, a respeito do termo inicial de fluência dos juros de mora e de correção monetária (fls. 146/148). De molde que sequer há margem para reforma nesse tocante, sob pena de gravame ao princípio da non reformatio in pejus.

De outra margem, a apuração dos pressupostos de qualidade de segurado e de período de carência comporta escassa digressão, uma vez que o próprio demandado concedeu-lhe, na senda administrativa, auxílio-doença, entre 08/01/2011 e 06/12/2011. De sorte tal que, quando do limiar do quadro de inaptidão - repise-se: 07/03/2012 - encontrava-se a pleiteante na fruição do denominado período de graça, nos precisos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/1991, sendo, portanto, sobejo investigar a satisfação dos citados requisitos.

Adite-se que, em face do princípio constitucional da eficiência administrativa e da presunção de legitimidade dos atos administrativos, infactível presumir a ocorrência de erronia no deferimento daquele auxílio. E note-se que sequer vestígios desse possível equívoco há, pois, de consulta efetivada junto ao CNIS, verificam-se recolhimentos, por parte da demandante, entre 01/04/2007 e 31/07/2007 e de 01/05/2010 a 30/06/2010, não se podendo olvidar, por outro lado, ter ela acionado a Justiça Laboral e logrado o reconhecimento de vínculo empregatício entre 18/01/2008 e 10/02/2010, na função de empregada doméstica, já se conhecendo, inclusive, a regularização da CTPS a tal respeito (fl. 15), conforme pormenorizadamente esclarecido nas contrarrazões autorais, instruídas de devidas cópias de atos processuais. De maneira tal que não poderia a demandante restar prejudicada em razão do descumprimento, pelo empregador, de obrigação que lhe é imanente, traduzida no regular recolhimento das contribuições previdenciárias.

Conclui-se, dessa forma, que ao instante do surgimento da incapacidade a parte autora adimplia as condicionantes da carência e de condição de segurada - ainda que se considerasse estivesse ela enferma desde setembro de 2010, com esteio nos pareceres médicos acima reportados.

Em síntese, tem-se que andou bem a r. sentença ao conceder à pretendente auxílio-doença, providência adequada quando em causa incapacidade total e temporária à labuta, na forma da jurisprudência consolidada (e.g., Apelação/REO nº 1497185, 9ª T., Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 13/9/2010, DJF3 17/09/2010, p. 836). De ser mantido, outrossim, o termo inicial do benefício assinalada na r. sentença, ante as considerações expendidas pelo perito.

Solucionado o mérito, passa-se aos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão. Os parâmetros de fluência atentarão às diretivas constantes do citado Manual.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, a fim de determinar o abatimento de quantias eventualmente já pagas, e DOU PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO AUTORAL, para explicitar critérios de fluência de juros de mora e de correção monetária.

É como voto.