PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0042842-24.2015.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação do INSS e recurso adesivo da parte autora em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data do último laudo pericial (06/01/2015 - fls. 175/176), discriminando os consectários, antecipados os efeitos da tutela, fixados honorários advocatícios em 10% do valor da condenação.

Pretende o INSS a reforma da sentença em razão da prescrição quinquenal; da ausência de incapacidade laborativa e da perda da qualidade de segurada, eis que não cumprida a carência mínima após nova filiação. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 199/203).

Por sua vez, recorreu adesivamente a parte autora, postulando a aposentadoria por invalidez, ao argumento de que a incapacidade é total e permanente, e, subsidiariamente, a fixação do termo inicial a partir da data do primeiro requerimento administrativo, ou seja, 13/09/2011, e a majoração da verba honorária para 15% do valor da condenação (fls. 210/225).

A parte autora e o INSS apresentaram suas contrarrazões (fls. 206/209 e 229, respectivamente).

É o relatório.

Inicialmente, apesar de a sentença ter sido prolatada após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, em conformidade com a Súmula nº 490 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

O laudo médico, elaborado em 03/07/2013 (fls. 95/100), concluiu que a parte autora, nascida em 17/12/1973, é portadora das seguintes patologias: hipertensão arterial sistêmica, lombalgia crônica, síndrome do túnel do carpo bilateral, osteoartrose dos joelhos, tenossinovite fibulares e neoplasia mamária à direita, esclarecendo o perito que, "como há diagnóstico de síndrome do túnel do carpo bilateral (ultrassonografias de 18/01/12 colacionadas a fls. 20 e 21 e à direita não exibe sinais de cirurgia prévia conforme referido pela autora), pode-se afirmar que esse quadro pode ser revertido cirurgicamente mediante descompressão periférica do nervo mediano, que, habitualmente, cursa com bons resultados, não se traduzindo assim em patologia incapacitante". Afirma, ainda, que "a eletroneuromiografia de fls. 56 a 58 realizada em 11/05/2012 aponta quadro de túnel do carpo bilateral de moderada intensidade, ratificando dessa forma a necessidade cirúrgica de descompressão supramencionada" (fls. 98). Por fim, ressaltou o expert a "necessidade da vinda aos autos de exame radiológico da coluna lombar e dos joelhos, bem como relatório médico do profissional que assiste a autora quanto ao quadro relativo à neoplasia mamária à direita, pois caso contrário não há como emitir parecer médico pericial fidedigno e conclusivo".

A parte autora juntou documentos médicos (fls. 146/149 e 154/156), sobrevindo o parecer do perito judicial em 07/10/2014 (fls. 161/162) no sentido de que "o quadro de lombalgia requer tratamento clínico para alívio do sintoma doloroso, mas, conforme exame físico realizado em 07/2013, conjugado ao exame de imagem, pode-se afirmar, quanto à coluna lombo-sacra, que esse quadro não a inviabiliza ao trabalho que lhe é habitual, conforme seu histórico laborativo", ressaltando que se aguardava a vinda aos autos do relatório médico do profissional que assistia a autora no que tange à neoplasia mamária à direita.

Após os novos documentos médicos juntados pela parte autora (fls. 170/172), manifestou-se o perito médico judicial em 06/01/2015 (fls. 175/176), no sentido de que "o quadro mamário à direita não lhe confere qualquer restrição funcional a ser considerada sob o aspecto laborativo, e que enquanto a autora não for submetida à cirurgia descompressiva do nervo mediano (para síndrome do túnel do carpo), deverá evitar a realização de atividades repetitivas e/ou com sobrecarga física relativamente aos membros superiores, esclarecendo que esse quadro apresenta resolução cirúrgica alternativa ao tratamento clínico, não se traduzindo, portanto, em patologia irreversível, sendo que os resultados pós-cirúrgicos habitualmente são satisfatórios e permitem, em sua grande maioria, o retorno ao trabalho" (grifos meus).

Tal conclusão não foi alterada no parecer emitido em 06/03/2015 (fls. 184/185).

A análise dos documentos médicos que instruem a inicial, do laudo médico e complementos revela que a moléstia que impossibilita a autora - doméstica, com 39 anos à época do primeiro laudo pericial - de exercer integralmente suas atividades profissionais refere-se à síndrome do túnel do carpo bilateral, diagnosticada nos exames realizados em 18/01/2012 (fls. 20/21) e 11/05/2012 (fls. 56/58), sendo que os relatórios de fls. 18 e 22, datados, respectivamente, de 23/01/2012 e 26/03/2012, já apontam necessidade de cirurgia. Ademais, considerando que a melhora do quadro está condicionada à realização de procedimento cirúrgico, conforme destacado já no primeiro laudo pericial, verifica-se que, na verdade, sua incapacidade é total e temporária e remonta a janeiro de 2012.

Também estão cumpridos os demais requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: qualidade de segurado e período de carência.

Os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos empregatícios intermitentes entre 01/09/1993 e 31/05/2011; (b) gozo de auxílio-doença nos períodos de 07/12/2007 a 08/03/2008 e a partir de 06/01/2015, por força da tutela concedida nestes autos.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser alterada a sentença, devendo este ser fixado na data da citação (07/05/2012 - fls. 25), de acordo com o entendimento esposado pela jurisprudência dominante (AgRg no REsp 1418604/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/02/2014), uma vez que, nos termos do laudo pericial e documentos médicos acostados aos autos, os males de que padece a autora já estavam presentes neste momento.

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS; DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, para estabelecer a DIB do auxílio-doença na data da citação (07/05/2012) E DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, tida por interposta, para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.