PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0001154-48.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e, por maioria, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos, vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias que dava parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial em maior extensão. Prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 caput e § 1º do Novo CPC, a Nona Turma, por maioria, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos, pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pelo Desembargador Federal Sergio Nascimento, vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS em face da r. sentença que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar a Autarquia Federal a conceder auxílio-doença à requerente desde a data do primeiro indeferimento administrativo (08/05/2013), pelo período de 4 (quatro) anos após a perícia realizada em 25/08/2014.

A e. Relatora deu parcial provimento à apelação da parte autora, para consignar que a percepção do benefício deve perdurar até que constatada alteração fática que implique recuperação da capacidade de trabalho, e deu parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, e ao apelo do INSS, para assegurar a possibilidade de revisão administrativa do auxílio-doença, nos termos do art. 101 da Lei nº 8.213/1991, fixar a correção monetária e os juros de mora e determinar o abatimento dos valores já recebidos.

Não obstante os judiciosos fundamentos expostos no r. voto de f. 216/218, tão-somente no tocante à possibilidade de descontar da condenação os períodos em que o autor trabalhou e recebeu remuneração, ouso divergir e, a seguir, fundamento:

É certo haver controvérsia jurisprudencial acerca da questão de o retorno ao trabalho não poder afastar, necessariamente, a incapacidade, também é certo afirmar ser incompatível com o ordenamento jurídico a percepção cumulativa do benefício por incapacidade com o salário recebido em função do exercício de atividade laborativa (artigo 46 da Lei n. 8.213/91).

Nesse sentido são os precedentes:

Assim, pelas razões acima expendidas, a fim de evitar o enriquecimento sem causa, está vedado o pagamento de atrasados do benefício concedido judicialmente, referente ao interregno em que houve recebimento de salário.

Diante do exposto, acompanho a e. Relatora para dar parcial provimento à apelação da parte autora, mas dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial em maior extensão, para incluir a determinação de desconto do período em que houve comprovadamente exercício de atividade laboral remunerada.

É o voto.

Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS em face da r. sentença que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar a Autarquia Federal a conceder auxílio-doença à requerente desde a data do primeiro indeferimento administrativo (08/05/2013-fl. 24), pelo período de 4 (quatro) anos após a perícia realizada em 25/08/2014 (fls. 148), fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das prestações vencidas, discriminando os consectários, não submetida expressamente ao reexame necessário e sem condenação em custas.

Alega a parte autora que preenche os requisitos da aposentadoria por invalidez desde a data de seu requerimento administrativo que foi formulado em 08/05/2013 ou, no mínimo, seja concedido o auxílio-doença por prazo indeterminado até que recupere sua capacidade a ser comprovada por novo exame pericial.

Por sua vez, o INSS sustenta que o termo inicial do benefício deve ser a data do laudo pericial. Requer, também, a supressão do período de 4 (quatro) anos para o gozo do benefício para que possa ser efetivada a revisão administrativa, nos termos do art. 101, caput, da Lei nº 8.213/91, bem como pleiteia o desconto dos períodos trabalhados pela parte autora.

Com contrarrazões apenas da parte autora a fls. 204/208.

Em síntese, o relatório.

Primeiramente, apesar de a sentença ter sido prolatada após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do CPC/1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, em conformidade com a Súmula nº 490 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Passo a analisar o mérito.

A aposentadoria por invalidez, segundo o art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Já o auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art. 59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), sendo exigidos os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

O laudo médico do perito judicial considerou o autor incapaz parcialmente para o trabalho, em razão do mal apresentado. Trata-se de "portador de doença mental do grupo das doenças afetivas, especificamente Transtorno Depressivo Recorrente de Grau Leve, associado a um estado de estresse pós-traumático e de uma doença dermatológica, especificamente, a psoríase em franca atividade, estando comprometida sua capacidade laborativa para toda e qualquer função, porém temporariamente de acordo com a evolução do quadro, tendo início a incapacidade atual a partir de maio de 2013, sendo sugerido, um período de 4 (quatro) anos de licença-saúde a partir do exame pericial e reavaliação pericial após este período e manutenção de seu tratamento psiquiátrico, dermatológico e psicológico"(fls.148/151).

Destaca-se que a parte autora possui atualmente 42 anos de idade, pois nasceu em 26/11/1973, com possibilidade de reabilitação.

Também estão cumpridos os demais requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: qualidade de segurado e período de carência.

Os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 1990 a 1991, 1992, 1994, 1995, 1996, 1999 a 2002, 2006 a 2008, sendo o último em 20/10/2008 a 06/05/2014, gozando do benefício do auxílio-doença entre 19/03/2010 a 02/08/2010, 09/03/2011 a 30/04/2011, 22/03/2012 a 31/10/2012, 24/04/2013 a 02/05/2013 e desde 08/05/2013 até os dias atuais, por determinação da r. sentença.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial.

Nesse sentido os seguintes julgado:

Quanto ao termo inicial, há que ser mantido como fixado pela r. sentença a partir do primeiro indeferimento administrativo em 08/05/2013 - fl. 24, coadunando-se com os elementos dos autos e com a conclusão do laudo pericial, o qual fixou expressamente o início da incapacidade em maio de 2013 (fls. 148/151).

Por outra parte, deve ser reformada a r. sentença no que concerne ao estabelecimento de marco final para a percepção do auxílio-doença, uma vez que os termos do artigo 101 da Lei nº 8.213/1991 asseguram a possibilidade de o INSS suspender o benefício caso não haja submissão do segurado a exame médico a cargo da Previdência Social, reabilitação profissional e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue.

Assim, o benefício somente poderá ser cassado em caso de alteração fática que implique na recuperação da capacidade de trabalho.

Adite-se que o fato da parte autora ter voltado a trabalhar após a DII fixada no laudo teve por fim garantir sua sobrevivência, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária. Tal circunstância, portanto, não afasta sua incapacidade, nem conduz ao pretendido desconto no período.

Nesse sentido, precedentes desta Corte:

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso, observada a prescrição quinquenal nos termos da Súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça, serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Mantenho os honorários advocatícios em de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do CPC/1973 e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Os valores já recebidos, a título de quaisquer benefícios, previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, administrativa ou judicialmente, deverão ser abatidos do débito relativo aos atrasados.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para consignar que a percepção do benefício deve perdurar até que constatada alteração fática que implique recuperação da capacidade de trabalho, e DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, tida por interposta, E AO APELO DO INSS, para assegurar a possibilidade de revisão administrativa do auxílio-doença, nos termos do art. 101 da Lei nº 8.213/1991, fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada e determinar o abatimento dos valores já recebidos.

É como voto.