PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. VERBA HONORÁRIA. TRF3. 0003874-90.2013.4.03.6119...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta e dar provimento ao recurso de apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por JURIVALDO BENEDITO em face da r. sentença, não submetida expressamente ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial (restabelecimento de auxílio-doença e conversão em aposentadoria por invalidez), para condenar o INSS a restabelecer o auxílio-doença à parte autora, desde a data da indevida cessação (18/10/2012), discriminando os consectários, antecipada a tutela jurídica provisória. Sucumbência recíproca.

Visa a parte autora a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados entre 10 e 20% sobre o valor da condenação (fls. 123/129).

Em síntese, o relatório.

Inicialmente, apesar de a sentença ter sido prolatada após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, em conformidade com a Súmula nº 490 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 10/05/2013 (fls.02) visando o restabelecimento de auxílio-doença (NB 544.271.376-3) desde a data da indevida cessação, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data da efetiva constatação da incapacidade total e permanente.

O INSS foi citado em 10/06/2013 (fls. 59).

Realizada a perícia médica em 28/08/2013, o laudo apresentado considerou a parte autora, pedreiro, de 48 anos (nascida em 10/10/1965) e que não completou o ensino fundamental, total e temporariamente incapacitada para o trabalho, por ser portadora de gonartrose em joelhos; "apresentou trauma com fratura de patela do joelho esquerdo há 15 anos, evoluindo posteriormente com quadro álgico bilateral dos joelhos e com caracterização de gonartrose, associada à lesão meniscal e condropatia patelar à direita (...) apresenta dificuldade à deambulação e prejuízo do agachamento" (fls. 78/82, 92/99 e 108/109).

O perito fixou a DII em 01/2011, mês em que a parte-autora passou a receber auxílio-doença, em função do reconhecimento da incapacidade pela autarquia previdenciária.

Também estão cumpridos os demais requisitos para a concessão do benefício, quais sejam: qualidade de segurado e período de carência.

De fato, os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 04/07/1979 e 31/01/1991; posteriormente, passou a verter contribuições na qualidade de contribuinte individual, de 08/2008 a 09/2009 e de 11/2009 a 07/2010; esteve em gozo de auxílio-doença entre 05/11/2010 e 17/10/2012 (NB 544.271.376-3 - fls. 51).

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício foi corretamente fixado na data seguinte à cessação indevida do benefício de auxílio-doença (NB 544.271.376-3), em 18/10/2012, uma vez que os males dos quais padece a parte autora advêm desde então (segundo a perícia, desde 2011 - fls. 109). Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Ressalte-se que a fixação do termo inicial como explicitado não contraria o decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp nº 1.369.165/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJE 06/03/2014), posto que tal julgado impõe o estabelecimento do marco inicial na citação, quando ausente o requerimento administrativo.

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem fixados no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do CPC/1973 e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a sentença determinou o restabelecimento do auxílio-doença, requerido pela parte autora na exordial.

Nesse sentido: AC - APELAÇÃO CÍVEL Processo: 0000992-60.2013.4.03.6183, UF:SP, Data do Julgamento:08/01/2016, Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/02/2016 Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, tida por interposta, para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos E DOU PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, para condenar o INSS ao pagamento de verba honorária, fixada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício.

É o voto.