PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO DEVIDO. TRF3. 0023543-56.2018.4.03.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por RAFAEL APARECIDO RODRIGUES em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na inicial.

O demandante requer a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento de auxílio-doença, desde 02/05/2017 (data do requerimento administrativo, fl. 14), aduzindo sua total e permanente incapacidade laborativa (fls. 70/75).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Conheço do recurso de apelação, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 1.011 do NCPC.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 15/08/2017 (fl. 01) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, ao restabelecimento de auxílio-doença, desde 02/05/2017 (data do requerimento administrativo - fl. 14).

O INSS foi citado em 06/02/2018 (fl. 50).

Realizada a perícia médica em 23/10/2017, o laudo ofertado considerou o autor, nascido em 07/10/1987, operador produtivo e com ensino médio completo, parcial e permanentemente incapacitado para o trabalho, por ser portador de artrose do quadril direito, lipoma em joelho esquerdo e hérnia discal lombar, moléstias que, embora incuráveis, são passíveis de tratamento e permitem o desempenho de atividades sedentárias ou de menor complexidade (fls. 40/42).

O perito afirmou não ser possível determinar a data de início da incapacidade. No laudo, transcreveu o seguinte histórico do autor: "Periciando refere que aos 14 anos de idade iniciou quadro de dor no quadril direito acompanhada de encurtamento do membro inferior direito. Procurou orientação médica na ocasião sendo constatada alteração no formato da cabeça do fêmur direito (sic). Realizou acompanhamento médico e três anos após foi submetido a cirurgia para realização de "raspagem" na cabeça do fêmur. A dor e a impotência funcional persistiram acompanhadas de perda progressiva de arco de movimento do quadril direito. No ano de 2010 foi indicada nova cirurgia pelo médico assistente sendo realizada artroplastia total do quadril direito. Após dois anos iniciou quadro de dor no joelho esquerdo a deambulação sem melhora com tratamento. Devido a persistência dos sintomas foi submetido a tratamento cirúrgico artroscópico. Refere dor lombar crônica acompanhada de rigidez (...) há cerca de 7 anos com piora progressiva do quadro álgico no último ano. (...) Em acompanhamento ambulatorial, porém sem melhora dos sintomas." (sic, fl. 40).

O compulsar dos autos revela que os males incapacitantes acometem o requerente desde 2010, como se observa no atestado médico de fls. 16/17, o qual certificou, em 09/02/2017, a necessidade de o autor afastar-se do trabalho "por tempo indeterminado ou definitivo", devido a quadro de artrite juvenil que atinge grandes articulações, tendo se submetido a artroplastia total de quadril "há aproximadamente 07 (sete) anos".

Assim, com base nos elementos acima descritos, entendo que a incapacidade laborativa advém desde meados de 2010.

Por sua vez, os dados do CNIS mostram que o autor manteve vínculos empregatícios no interstício de 02/12/2004 a 30/11/2007 e a partir de 04/08/2008, com remuneração percebida até 07/2010. Outrossim, recebeu auxílio-doença nos períodos de 04/03/2010 a 16/03/2017 e de 15/09/2017 a 13/11/2017.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, o promovente tinha carência e qualidade de segurado.

Ressalte-se, a propósito, que o indeferimento administrativo da benesse vindicada ocorreu, segundo a perícia realizada pela autarquia, por ausência de incapacidade laboral (fl. 14).

E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria é indevida. De outro lado, resta devida a concessão de auxílio-doença, na medida em que o laudo atesta a parcial inaptidão laborativa, bem como a possibilidade de melhora do estado de saúde do autor mediante tratamento adequado (respostas aos quesitos "b" e "d" formulados pelo Juízo - fl. 41).

Como sustento, os seguintes precedentes:

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, formulado em 02/05/2017 (fl. 14), uma vez que o conjunto probatório dos autos permite concluir pela permanência da incapacidade nesta data.

No que tange à duração do auxílio-doença, assinale-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, embora a perícia tenha sido realizada na vigência da Lei nº 13.457/2017.

Desse modo, o benefício em tela deve ser mantido enquanto não concluído o procedimento de reabilitação para outra atividade, respeitadas as limitações apontadas no laudo pericial.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Portanto, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Quanto à modulação dos efeitos da decisão do citado RE, destaca-se a pendência de apreciação, pelo STF, de Embargos de Declaração, ficando remarcada, desta forma, a sujeição da questão da incidência da correção monetária ao desfecho do referido leading case.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, para conceder ao demandante o benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (02/05/2017) até a conclusão do procedimento de reabilitação a cargo da autarquia, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.