PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. TRF3. 0005798-78.2013.4.03.6106...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em ação de conhecimento objetivando computar como atividade especial desde 26/08/1987, cumulado com pedido de benefício de aposentadoria especial a partir do requerimento administrativo em 04/10/2012.

O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido e deixou de condenar o autor nas verbas de sucumbência por ser beneficiário de assistência judiciária gratuita.

O autor apela, arguindo, em preliminar, cerceamento de defesa, requerendo a anulação da r. sentença para a realização de perícia judicial a fim de comprovar a atividade especial. No mérito, alega, em síntese, que trabalha desde 26/08/1987 na mesma empresa estando exposto a ruído elevado conforme prova emprestada, fazendo jus à aposentadoria especial.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, não prospera a insurgência do autor em preliminar de sua peça recursal, quanto à questão da anulação da sentença e realização da perícia judicial para constatação ou não do trabalho em atividade especial, vez que em face da decisão proferida às fls. 116, que indeferiu o requerimento para realização de perícia judicial, o autor interpôs o recurso de agravo de instrumento reproduzido às fls. 119/122.

O aludido agravo de instrumento que tramitou nesta Corte sob nº 0017748-35.2014.4.03.0000/SP, recebeu decisão que lhe negou seguimento, consoante cópia reproduzida às fls. 128/129, a qual transitou em julgado aos 05/09/2014, nos termos da certidão trasladada às fls. 130.

Assim, a pretensão do autor em reabrir a discussão da questão concernente à realização da perícia técnica judicial para constatação ou não do labor em atividade especial, encontra óbice na regra inserta nos Arts. 507 e 508, do CPC, que impede a rediscussão de questão já decidida.

Ademais, a legislação previdenciária impõe ao autor o dever de apresentar os formulários específicos SB 40 ou DSS 8030 e atualmente o PPP, emitidos pelos empregadores, descrevendo os trabalhos desempenhados, suas condições e os agentes agressivos a que estava submetido se existentes no ambiente de trabalho.

Passo a análise da matéria de fundo.

Anoto o requerimento administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/161.539.382-7, com a DER em 04/10/2012 (fls. 78), indeferido conforme comunicação datada de 22/11/2012 (fls. 107vº/108) e procedimento reproduzido às fls. 78/108, e a petição inicial protocolada aos 27/11/2013 (fls. 02).

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 08/04/1996 a 31/03/2003, 19/11/2003 a 02/01/2005, 03/01/2005 a 28/02/2006, 01/03/2006 a 28/02/2007, 01/03/2007 a 31/03/2008, 01/04/2008 a 31/03/2009, 01/04/2009 a 05/04/2010 e 06/04/2010 a 09/10/2012, laborados na empresa Facchini S/A, no cargo de líder de produção, exposto a ruídos de 90,0dB(A) - no primeiro período, 87,0dB(A) - no segundo e oitavo períodos, 89,0dB(A) - no terceiro período, 93,0dB(A) - no quarto período, 88,0dB(A) - no quinto e no último período períodos, e 94,0dB(A) - no sexto período, agente nocivo previsto nos itens 2.0.1, antexo IV, dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 81 - integrante do procedimento administrativo.

A descrição das atividades relatadas no referido PPP, revela que o autor, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposto aos agentes agressivos de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.

No procedimento administrativo NB 42/161.539.382-7, com a DER em 04/10/2012 (fls. 78), o INSS já havia reconhecido e computado como atividade especial o período de 26/08/1987 a 31/07/1990, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fls. 104vº/105.

Os demais períodos alegados não permitem o reconhecimento como atividade especial, vez que o aludido PPP de fls. 81, não menciona qualquer agente nocivo no período anterior a 08/04/1996, e em relação ao período de 01/04/2003 a 18/11/2003, relata o ruído no ambiente de trabalho em nível abaixo do limite de tolerância, portanto, dentro do parâmetro de salubridade previsto na legislação da época.

Ademais, qualquer insurgência do empregado em relação às informações contidas no formulário PPP emitido pelo empregador, deve ser solucionada pelos instrumentos processuais próprios na justiça competente para resolução das questões decorrentes da relação de emprego.

E, ainda, quanto ao laudo de terceiro, trazido com o apelo do autor às fls. 141/151, com a pretensão de utilizá-lo como prova emprestada, importa mencionar que o mesmo não integrou a instrução processual.

O tempo total de trabalho em atividade especial comprovado nos autos, contado até a DER, é insuficiente para o benefício de aposentadoria especial postulada na inicial e no apelo.

Destarte, é de se reformar a r. sentença, devendo o réu averbar no cadastro do autor como trabalhados em condições especiais os períodos de 08/04/1996 a 31/03/2003, 19/11/2003 a 02/01/2005, 03/01/2005 a 28/02/2006, 01/03/2006 a 28/02/2007, 01/03/2007 a 31/03/2008, 01/04/2008 a 31/03/2009, 01/04/2009 a 05/04/2010 e 06/04/2010 a 09/10/2012, para os fins previdenciários.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, afastada a questão trazida na abertura do apelo, dou-lhe parcial provimento.

É o voto