PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITO DA MISERABILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B §3º E ART. 543-C § 7º II DO CPC. TRF3. 0010492-95.2006...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em sede de juízo de retratação, dar provimento ao agravo legal da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI (RELATORA): Cuida-se de pedido para concessão de benefício assistencial.

Na Sessão de Julgamento de 07.05.2012, esta E. Oitava Turma, em sede de agravo legal, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal da parte autora, mantendo a decisão monocrática proferida pela então relatora Desembargadora Federal Marianina Galante, que não conheceu do agravo retido da Autarquia, rejeitou a preliminar e negou seguimento ao recurso do autor, com quem votou a Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, vencido o Desembargador Federal Paulo Fontes, que lhe dava provimento, para não conhecer do agravo retido, rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a concessão do benefício assistencial a partir da citação, fixando os consectários da seguinte forma: correção monetária nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal; juros moratórios à taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do CC, e art. 161, § 1º, do CTN; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado no art. 5º da Lei 11.960/2009, com fluência respectiva de forma decrescente, a partir da citação, até a data de elaboração da conta de liquidação; honorários advocatícios em 10%, observada a Súmula 111 do STJ, isentando o INSS das custas processuais.

Dessa decisão, a parte autora interpôs Recurso Especial (fls. 245/306).

Em juízo de admissibilidade, a E. Vice-Presidência determinou o retorno dos autos a esta C. Turma, para os fins do artigo 543-C, §7º, II, do CPC, à vista dos julgamentos dos Recursos Especiais n.º 1.355.052/SP e n.º 1.112.557/MG.

É o relatório.

A DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI (RELATORA): As Leis nºs 11.418/2006 e 11.672/2008 alteraram a sistemática dos recursos dirigidos às Cortes Superiores, introduzindo o pressuposto atinente à repercussão geral da matéria, além da disciplina para julgamento de recursos repetitivos.

Essas alterações abrem a via extraordinária apenas para as causas com relevância econômica, política, social ou jurídica, afastando os julgamentos com interesses meramente individuais, cingidos aos limites subjetivos da causa.

Ao mesmo tempo, a nova sistemática obsta a inútil movimentação judiciária, para deslinde de feitos meramente repetitivos, ao possibilitar a extensão do julgamento de mérito a recursos fundamentados na mesma controvérsia.

Nessa última hipótese, os recursos pendentes de admissibilidade nos Tribunais inferiores devem retornar às Turmas julgadoras, para eventual retratação, nos termos do art. 543-B, §3º e 543-C, §7º, II, do CPC.

Na hipótese dos autos, foram invocados os Recursos Especiais n.º 1.355.052/SP e n.º 1.112.557/MG, como representativos da controvérsia.

A questão cinge-se à comprovação do requisito da miserabilidade para fins de concessão do benefício assistencial.

In casu, analisando a decisão recorrida, verifico ser caso de retratação, nos termos que seguem:

A sentença, fls. 117/119, proferida em 22.08.2005, julgou improcedente a ação, considerando que não restou demonstrada a deficiência.

Inconformado(a) apela o(a) autor(a), arguindo, preliminarmente, cerceamento de defesa, considerando que não foram ouvidas testemunhas para corroborar o alegado. No mérito, sustenta, em síntese, que preencheu os requisitos para sua concessão e, apesar disso, foi-lhe negado o benefício.

Recebido e processado o recurso, com contrarrazões, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

A fls. 155/156 o julgamento foi convertido em diligencia, para complementação do laudo social.

O INSS interpõe agravo retido da decisão que não acolheu as preliminares oferecidas de carência de ação, falta de interesse de agir e cerceamento de defesa.

Os autos foram requisitados por esta Relatora, tendo em vista constar no Sistema Processual desta Corte, que foram baixados em diligência, em 10.10.2006 (fls. 202/203).

Decido.

Do agravo, não mencionado expressamente nas contrarrazões de apelo, não conheço, a teor do preceito do § 1º, do art. 523, do Código de Processo Civil.

Quanto a alegação de cerceamento de defesa, vale ressaltar que cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade para formação do seu convencimento, nos termos do art. 130 do CPC.

No mérito, de acordo com o inciso V do art. 203 da Constituição Federal, c.c. art. 139 da Lei nº 8.213/91 e art. 20 da Lei nº 8.742 de 07/12/1993, para que a parte autora faça jus ao benefício pretendido, é necessário o preenchimento de dois requisitos estabelecidos pelo artigo 20, da Lei Orgânica da Assistência Social: I) ser pessoa portadora de deficiência que incapacite para o trabalho ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, conforme o artigo 34, do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) e II) não possuir meios de subsistência próprios ou de familiares.

Importante ressaltar que a Lei 12.435/11 alterou o conceito de família, dando nova redação ao art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/93, não mais remetendo ao art. 16 da Lei nº 8.213/91 para identificação dos componentes do grupo familiar.

Destaco acerca do parâmetro da renda, que o E. Superior Tribunal de Justiça já vinha decidindo que a miserabilidade podia ser aferida por outros meios, desaconselhando a aplicação rígida do art. 20, § 3º, parte final, da Lei nº 8.742/93 (Reclamação 3805/SP de relatoria da e. Ministra Carmen Lúcia, em julgamento de 09.10.2006), entendimento este ratificado no julgamento do RESP nº 1.112.557/MG, processado pelo rito do art. 543-C do CPC.

Além do que, por decisão do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em 18.04.2013, por ocasião do julgamento do RE nº 567.985 RG/MT, submetido à Repercussão Geral, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio e relator para o acórdão o e. Ministro Gilmar Mendes, foi declarada a inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, que considera hipossuficiente o idoso ou portador de deficiência cuja renda mensal per capita não atinge ¼ do salário mínimo, nos seguintes termos:

Acrescente-se, ainda que o artigo 34, da Lei nº 10.741/2003, prevê que é assegurado o pagamento de benefício assistencial ao idoso, a partir de 65 anos, desde que não possua condições de prover o próprio sustento ou tê-lo previsto por sua família. O parágrafo único do dispositivo citado estabelece que o benefício já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins da apuração da renda per capta a que se refere a LOAS.

Inicialmente, o E. Superior Tribunal de Justiça interpretou de forma restritiva o normativo, entendo que deveria ser excluído do cálculo da renda per capta tão somente o benefício assistencial recebido por outro membro do núcleo familiar.

Posteriormente, considerou que também o benefício previdenciário de valor mínimo recebido por maior de 65 anos não deveria ser considerado no cálculo da renda familiar per capta.

Recentemente, o C. Superior Tribunal de Justiça assentou no julgamento do RESP n.º 1.355.052/SP que o comando normativo previsto no art. 34, parágrafo único, da Lei n.º 10.741/03 (Estatuto do Idoso) deve ser aplicado, por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por deficiente, em condições de vulnerabilidade social, a fim de que o benefício previdenciário, no valor de um salário mínimo, recebido por idoso que integra o núcleo familiar, não seja computado no cálculo da renda per capta.

Confira-se:

Destaca-se que o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 580.963/MT, julgado sob o rito da repercussão geral, negou provimento a recurso do INSS e declarou incidenter tantum, a inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronuncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único do Estatuto do Idoso.

A Suprema Corte assentou no referido julgado o entendimento de que não há justificativa para a discriminação dos deficientes em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários do amparo social ou de benefício previdenciário no valor mínimo.

Na demanda ajuizada em 02.10.2003, o(a) autor(a) com 66 anos (data de nascimento: 08.10.1937), instrui a inicial com os documentos de fls. 09/24.

O laudo médico pericial, fls. 71/74, de 12.08.2004, aponta que a autora é portadora de depressão, HAS, varizes HIS. Conclui que há incapacidade para o trabalho.

A fls. 95/106, foi juntado novo laudo médico, de 16.02.2005, destacando que a autora necessita de acompanhamento médico periódico em face da idade, no entanto, enfatiza que não está caracterizada a incapacidade laborativa.

O auto de constatação (fls. 46 verso), datado de 01.04.2004, indica que a requerente reside com o cônjuge (núcleo familiar composto por 2 integrantes), em imóvel locado no valor de R$230,00 ao mês (contrato fls.62). A renda familiar advém da aposentadoria de um salário mínimo auferida pelo cônjuge.

A fls. 181 a Sra. Assistente Social, em 18.09.2007, informa que a família mudou-se do local há 2 anos, ninguém soube informar seu paradeiro.

O advogado da parte autora não soube informar seu endereço, não consta informações da autora no cadastro nacional de eleitores e a SRF indicou o endereço constante na inicial.

Em consulta ao sistema Dataprev, conforme documentos anexos, que fazem parte integrante desta decisão, verifica-se constar que a requerente recebe o benefício de amparo social ao idoso desde 18.10.2011.

Diante de todos destes elementos, verifico que as informações constantes dos autos são suficientes para o deslinde da questão, considerando que no auto de constatação há informações a respeito dos integrantes do núcleo familiar, bem como da renda por eles auferida, no momento em que foi proposta a demanda. Logo, desnecessária a complementação do laudo social.

Neste caso, além da incapacidade, a hipossuficiência está comprovada, eis que a autora não possui renda e os valores auferidos pelo marido são insuficientes para cobrir as despesas, restando demonstrado que a família sobrevive com dificuldades, considerando, sobretudo, o estado de saúde da autora e a idade avançada do cônjuge, sendo que ambos necessitam de medicamentos.

Assim, a r. sentença deve ser reformada, para que seja concedido o benefício à requerente, tendo comprovado a idade avançada e a situação de miserabilidade, à luz das decisões mencionadas em conjunto com os demais dispositivos da Constituição Federal de 1988, uma vez que não tem condições de manter seu próprio sustento nem de tê-lo provido por sua família.

O termo inicial do benefício deve ser fixado da data da citação (20.10.2003) até a data da concessão administrativa (18.10.2011), momento em que a autarquia tomou conhecimento do pleito, podendo-se concluir, pelos elementos constantes dos autos, que naquele momento já estavam presentes os requisitos necessários à sua concessão.

Ressalte-se a necessidade de revisão a cada dois anos, a fim de avaliar as condições que permitem a continuidade do benefício, em face da expressa previsão legal (art. 21, da Lei nº 8.742/93).

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores recebidos administrativamente ou em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de cumulação.

Pelas razões expostas, nos termos dos arts. 543-B, §3º e 543-C, §7º, II, do CPC, em sede de juízo de retratação, dou provimento ao agravo legal da parte autora.

Benefício assistencial, no valor de um salário mínimo, com DIB em 20.10.2003 (data da citação) até 18.10.2011(data da concessão administrativa).

É o voto.