PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITO DA MISERABILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B §3º E ART. 543-C § 7º II DO CPC. TRF3. 0031282-95.2009...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração do Ministério Público Federal, concedendo-lhes efeitos infringentes, para dar parcial provimento à apelação do INSS para fixar os honorários advocatícios nos termos da fundamentação desta decisão, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI (RELATORA): Cuida-se de pedido para concessão de benefício assistencial.

Na Sessão de Julgamento de 21.02.2011, esta E. Oitava Turma, em sede de embargos de declaração, por unanimidade de votos, negou provimento aos embargos de declaração do Ministério Público Federal, mantendo a decisão monocrática proferida pela então relatora Desembargadora Federal Marianina Galante, que deu provimento ao recurso da Autarquia, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, cassando a tutela antecipada, com quem votou a Desembargadora Federal Vera Jucovsky e o Desembargador Federal Newton de Lucca, que acompanhou o voto da relatora, pela conclusão.

Dessa decisão, o Ministério Público Federal interpôs Recurso Especial (fls.263/316).

Em juízo de admissibilidade, a E. Vice-Presidência determinou o retorno dos autos a esta C. Turma, para os fins do artigo 543-C, §7º, II, do CPC, à vista dos julgamentos dos Recursos Especiais n.º 1.355.052/SP e n.º 1.112.557/MG.

É o relatório.

A DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI (RELATORA): As Leis nºs 11.418/2006 e 11.672/2008 alteraram a sistemática dos recursos dirigidos às Cortes Superiores, introduzindo o pressuposto atinente à repercussão geral da matéria, além da disciplina para julgamento de recursos repetitivos.

Essas alterações abrem a via extraordinária apenas para as causas com relevância econômica, política, social ou jurídica, afastando os julgamentos com interesses meramente individuais, cingidos aos limites subjetivos da causa.

Ao mesmo tempo, a nova sistemática obsta a inútil movimentação judiciária, para deslinde de feitos meramente repetitivos, ao possibilitar a extensão do julgamento de mérito a recursos fundamentados na mesma controvérsia.

Nessa última hipótese, os recursos pendentes de admissibilidade nos Tribunais inferiores devem retornar às Turmas julgadoras, para eventual retratação, nos termos do art. 543-B, §3º e 543-C, §7º, II, do CPC.

Na hipótese dos autos, foram invocados os Recursos Especiais n.º 1.355.052/SP e n.º 1.112.557/MG, como representativos da controvérsia.

A questão cinge-se à comprovação do requisito da miserabilidade para fins de concessão do benefício assistencial.

In casu, analisando a decisão recorrida, verifico ser caso de retratação, nos termos que seguem:

A r. sentença, de fls. 191/195, proferida em 02.03.2009, julgou o pedido procedente para condenar o INSS a conceder ao autor benefício assistencial, a partir da citação, sendo cada parcela acrescida de juros de mora de 1% ao mês, com incidência de correção monetária, a partir do momento em que passaram a ser devidas. Condenou a Autarquia a pagar, de uma única vez, as parcelas atrasadas, assim consideradas aquelas vencidas entre a citação e a implantação do benefício, com correção monetária e juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor devido até a liquidação. Concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, para a implantação dentro de 45 dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00.

Deixou de submeter a decisão ao reexame necessário.

Inconformada, apela a Autarquia, sustentando, em síntese, que não preencheu os requisitos legais para a concessão do benefício. Aduz a respeito da impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela. Pleiteia a redução dos honorários advocatícios.

Recebido e processado o recurso, com contrarrazões, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

Manifestou-se o Ministério Público Federal pelo desprovimento da apelação.

Decido.

De acordo com o inciso V do art. 203 da Constituição Federal, c.c. art. 139 da Lei nº 8.213/91 e art. 20 da Lei nº 8.742 de 07/12/1993, para que a parte autora faça jus ao benefício pretendido, é necessário o preenchimento de dois requisitos estabelecidos pelo artigo 20, da Lei Orgânica da Assistência Social: I) ser pessoa portadora de deficiência que incapacite para o trabalho ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, conforme o artigo 34, do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) e II) não possuir meios de subsistência próprios ou de familiares.

Importante ressaltar que a Lei 12.435/11 alterou o conceito de família, dando nova redação ao art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/93, não mais remetendo ao art. 16 da Lei nº 8.213/91 para identificação dos componentes do grupo familiar.

Destaco acerca do parâmetro da renda, que o E. Superior Tribunal de Justiça já vinha decidindo que a miserabilidade podia ser aferida por outros meios, desaconselhando a aplicação rígida do art. 20, § 3º, parte final, da Lei nº 8.742/93 (Reclamação 3805/SP de relatoria da e. Ministra Carmen Lúcia, em julgamento de 09.10.2006), entendimento este ratificado no julgamento do RESP nº 1.112.557/MG, processado pelo rito do art. 543-C do CPC.

Além do que, por decisão do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em 18.04.2013, por ocasião do julgamento do RE nº 567.985 RG/MT, submetido à Repercussão Geral, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio e relator para o acórdão o e. Ministro Gilmar Mendes, foi declarada a inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, que considera hipossuficiente o idoso ou portador de deficiência cuja renda mensal per capita não atinge ¼ do salário mínimo, nos seguintes termos:

Acrescente-se, ainda que o artigo 34, da Lei nº 10.741/2003, prevê que é assegurado o pagamento de benefício assistencial ao idoso, a partir de 65 anos, desde que não possua condições de prover o próprio sustento ou tê-lo previsto por sua família. O parágrafo único do dispositivo citado estabelece que o benefício já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins da apuração da renda per capta a que se refere a LOAS.

Inicialmente, o E. Superior Tribunal de Justiça interpretou de forma restritiva o normativo, entendo que deveria ser excluído do cálculo da renda per capta tão somente o benefício assistencial recebido por outro membro do núcleo familiar.

Posteriormente, considerou que também o benefício previdenciário de valor mínimo recebido por maior de 65 anos não deveria ser considerado no cálculo da renda familiar per capta.

Recentemente, o C. Superior Tribunal de Justiça assentou no julgamento do RESP n.º 1.355.052/SP que o comando normativo previsto no art. 34, parágrafo único, da Lei n.º 10.741/03 (Estatuto do Idoso) deve ser aplicado, por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por deficiente, em condições de vulnerabilidade social, a fim de que o benefício previdenciário, no valor de um salário mínimo, recebido por idoso que integra o núcleo familiar, não seja computado no cálculo da renda per capta.

Confira-se:

Destaca-se que o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 580.963/MT, julgado sob o rito da repercussão geral, negou provimento a recurso do INSS e declarou incidenter tantum, a inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronuncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único do Estatuto do Idoso.

A Suprema Corte assentou no referido julgado o entendimento de que não há justificativa para a discriminação dos deficientes em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários do amparo social ou de benefício previdenciário no valor mínimo.

Na demanda ajuizada em 03.05.2006, o autor, com 25 anos de idade (data de nascimento: 27.03.1981), representado por sua genitora, Maria Célia do Espírito Santo, instrui a inicial com os documentos de fls. 09/23, dos quais destaco: extrato do Sistema Dataprev, informando o recebimento de amparo social a pessoa portadora de deficiência pelo autor a partir de 04.04.1997 (fls. 13); termo de compromisso de curadoria definitiva e certidão de interdição, indicando como curadora definitiva a genitora do autor (fls. 21/22).

O laudo médico pericial, protocolado em 13.10.2008 (fls. 174/182), conclui que o autor apresenta déficit mental, devido a hipoxia neonatal, e se encontra total e definitivamente incapacitado para o trabalho.

Veio estudo social datado de 16.02.2008 (fls. 150/154), informando que o autor reside com seus pais, ambos idosos. Na mesma moradia também residem: duas irmãs, um irmão e seis sobrinhas. Núcleo familiar de 12 pessoas. A casa e mobiliário pertencem a uma das irmãs. A residência possui nove cômodos e está sem acabamento. Observa a genitora que ora reside no Sítio Barra Grande junto do marido, ora na cidade, na casa da filha, para facilitar o transporte do requerente à APAE. Salienta que o genitor, é caseiro de um sítio, mas não aufere renda alguma, recebendo apenas a moradia no local devido apresentar problemas de saúde e não consegue exercer atividades laborais. A renda familiar, superior a 3 salários-mínimos (salário mínimo: R$350,00), é composta por: um salário-mínimo - aposentadoria da genitora; um salário-mínimo - labor de uma das irmãs; R$150,00 - labor rural do irmão; R$95,00 - bolsa família recebida pelas sobrinhas; R$200,00 - pensão alimentícia das sobrinhas; R$200,00 - trabalho desenvolvido por uma sobrinha.

Com efeito, o requerente logrou comprovar o requisito da miserabilidade, essência do benefício assistencial, pois apesar de afirmar que reside na casa da irmã, com mais 11 pessoas, tais integrantes não fazem parte do seu núcleo familiar.

De acordo com o disposto no art. 16, da Lei nº 8.213/91, o núcleo familiar do requerente é composto por três pessoas, quais sejam o peticionário e seus genitores.

Quanto a renda da família, verifico que é composta pela aposentadoria mínima auferida pela genitora, já idosa. Observo que o pai do requerente, declara exercício de atividade laborativa, como caseiro em sítio, mas não indicou percebimento de renda, e em consulta ao sistema Dataprev, conforme documento anexo, verifica-se a inexistência do genitor na base de dados do CNIS.

Neste caso, além da incapacidade, a hipossuficiência está comprovada, eis que o autor não possui renda e os valores auferidos pela genitora são insuficientes para cobrir as despesas, restando demonstrado que a família sobrevive com dificuldades, considerando, sobretudo, o estado de saúde do autor e seu genitor, a idade avançada da genitora, bem como a inexistência de imóvel próprio.

Assim, a r. sentença deve ser mantida, para que seja concedido o benefício ao requerente, tendo comprovado a incapacidade/deficiência e a situação de miserabilidade, à luz das decisões mencionadas em conjunto com os demais dispositivos da Constituição Federal de 1988, uma vez que não tem condições de manter seu próprio sustento nem de tê-lo provido por sua família.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação à míngua de recurso neste aspecto.

Ressalte-se a necessidade de revisão a cada dois anos, a fim de avaliar as condições que permitem a continuidade do benefício, em face da expressa previsão legal (art. 21, da Lei nº 8.742/93).

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data da sentença.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores recebidos administrativamente ou em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de cumulação.

Por fim, levando em conta que se cuida de prestação de natureza alimentar, estando presentes os pressupostos do art. 273 c.c. art. 462 do C.P.C., impõe-se à antecipação da tutela.

Pelas razões expostas, nos termos dos arts. 543-B, §3º e 543-C, §7º, II, do CPC, em sede de juízo de retratação, dou provimento aos embargos de declaração do Ministério Público Federal, concedendo-lhe efeitos infringentes, para dar parcial provimento à apelação do INSS para fixar os honorários advocatícios nos termos da fundamentação desta decisão, que fica fazendo parte integrante do dispositivo.

Benefício assistencial, no valor de um salário mínimo, com DIB em 28.02.2007 (data da citação). Concedo a tutela antecipada para que o INSS implante o benefício no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência.

É o voto.