PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITO DA MISERABILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B §3º E ART. 543-C § 7º II DO CPC. TRF3. 0034421-21.2010...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dou provimento ao agravo legal da parte autora para negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI (RELATORA): Cuida-se de pedido para concessão de benefício assistencial.

Na Sessão de Julgamento de 22.08.2011, esta E. Oitava Turma, em sede de agravo legal, por unanimidade de votos, negou provimento ao agravo legal da parte autora, mantendo a decisão monocrática proferida pela então relatora Desembargadora Federal Marianina Galante, que deu provimento ao recurso da Autarquia, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, com quem votou o Desembargador Newton de Lucca e a Juíza Federal Convocada Márica Hoffmann, com ressalva.

Dessa decisão, a parte autora interpôs Recurso Especial (fls. 225/292).

Em juízo de admissibilidade, a E. Vice-Presidência determinou o retorno dos autos a esta C. Turma, para os fins do artigo 543-C, §7º, II, do CPC, à vista dos julgamentos dos Recursos Especiais n.º 1.355.052/SP e n.º 1.112.557/MG.

É o relatório.

A DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI (RELATORA): As Leis nºs 11.418/2006 e 11.672/2008 alteraram a sistemática dos recursos dirigidos às Cortes Superiores, introduzindo o pressuposto atinente à repercussão geral da matéria, além da disciplina para julgamento de recursos repetitivos.

Essas alterações abrem a via extraordinária apenas para as causas com relevância econômica, política, social ou jurídica, afastando os julgamentos com interesses meramente individuais, cingidos aos limites subjetivos da causa.

Ao mesmo tempo, a nova sistemática obsta a inútil movimentação judiciária, para deslinde de feitos meramente repetitivos, ao possibilitar a extensão do julgamento de mérito a recursos fundamentados na mesma controvérsia.

Nessa última hipótese, os recursos pendentes de admissibilidade nos Tribunais inferiores devem retornar às Turmas julgadoras, para eventual retratação, nos termos do art. 543-B, §3º e 543-C, §7º, II, do CPC.

Na hipótese dos autos, foram invocados os Recursos Especiais n.º 1.355.052/SP e n.º 1.112.557/MG, como representativos da controvérsia.

A questão cinge-se à comprovação do requisito da miserabilidade para fins de concessão do benefício assistencial.

In casu, analisando a decisão recorrida, verifico ser caso de retratação, nos termos que seguem:

A r. sentença de fls. 134/140, proferida em 04.05.2010, julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder à autora o benefício, a partir da citação (fls. 47 - verso), sendo que as parcelas vencidas devem ser devidamente corrigidas pela tabela prática do E. TJ do Estado de São Paulo e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Honorária de 10% do valor da condenação, até a sentença. Isentou de custas.

Inconformada apela a Autarquia, sustentando, em síntese, o não preenchimento dos requisitos legais necessários para concessão do benefício.

Recebido e processado o recurso, com contrarrazões, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

Decido.

Inicialmente, não é o caso do reexame necessário, eis que a sentença foi proferida posteriormente à vigência da Lei nº 10.352/01 e o valor da condenação não excede a 60 salários mínimos.

De acordo com o inciso V do art. 203 da Constituição Federal, c.c. art. 139 da Lei nº 8.213/91 e art. 20 da Lei nº 8.742 de 07/12/1993, para que a parte autora faça jus ao benefício pretendido, é necessário o preenchimento de dois requisitos estabelecidos pelo artigo 20, da Lei Orgânica da Assistência Social: I) ser pessoa portadora de deficiência que incapacite para o trabalho ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, conforme o artigo 34, do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) e II) não possuir meios de subsistência próprios ou de familiares.

Importante ressaltar que a Lei 12.435/11 alterou o conceito de família, dando nova redação ao art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742/93, não mais remetendo ao art. 16 da Lei nº 8.213/91 para identificação dos componentes do grupo familiar.

Destaco acerca do parâmetro da renda, que o E. Superior Tribunal de Justiça já vinha decidindo que a miserabilidade podia ser aferida por outros meios, desaconselhando a aplicação rígida do art. 20, § 3º, parte final, da Lei nº 8.742/93 (Reclamação 3805/SP de relatoria da e. Ministra Carmen Lúcia, em julgamento de 09.10.2006), entendimento este ratificado no julgamento do RESP nº 1.112.557/MG, processado pelo rito do art. 543-C do CPC.

Além do que, por decisão do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em 18.04.2013, por ocasião do julgamento do RE nº 567.985 RG/MT, submetido à Repercussão Geral, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio e relator para o acórdão o e. Ministro Gilmar Mendes, foi declarada a inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, que considera hipossuficiente o idoso ou portador de deficiência cuja renda mensal per capita não atinge ¼ do salário mínimo, nos seguintes termos:

Acrescente-se, ainda que o artigo 34, da Lei nº 10.741/2003, prevê que é assegurado o pagamento de benefício assistencial ao idoso, a partir de 65 anos, desde que não possua condições de prover o próprio sustento ou tê-lo previsto por sua família. O parágrafo único do dispositivo citado estabelece que o benefício já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins da apuração da renda per capta a que se refere a LOAS.

Inicialmente, o E. Superior Tribunal de Justiça interpretou de forma restritiva o normativo, entendo que deveria ser excluído do cálculo da renda per capta tão somente o benefício assistencial recebido por outro membro do núcleo familiar.

Posteriormente, considerou que também o benefício previdenciário de valor mínimo recebido por maior de 65 anos não deveria ser considerado no cálculo da renda familiar per capta.

Recentemente, o C. Superior Tribunal de Justiça assentou no julgamento do RESP n.º 1.355.052/SP que o comando normativo previsto no art. 34, parágrafo único, da Lei n.º 10.741/03 (Estatuto do Idoso) deve ser aplicado, por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por deficiente, em condições de vulnerabilidade social, a fim de que o benefício previdenciário, no valor de um salário mínimo, recebido por idoso que integra o núcleo familiar, não seja computado no cálculo da renda per capta.

Confira-se:

Destaca-se que o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 580.963/MT, julgado sob o rito da repercussão geral, negou provimento a recurso do INSS e declarou incidenter tantum, a inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronuncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único do Estatuto do Idoso.

A Suprema Corte assentou no referido julgado o entendimento de que não há justificativa para a discriminação dos deficientes em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários do amparo social ou de benefício previdenciário no valor mínimo.

Na demanda ajuizada em 11.11.2008, a autora com 63 anos (nascimento em 26.03.1945), instrui a inicial com os documentos de fls. 19/31.

O laudo médico pericial, de fls. 86/92, datado de 28.10.2009, informa que a requerente é portadora de doença articular degenerativa vertebral. Conclui que sua incapacidade labora é total e permanente.

Veio o estudo social, de fls. 62/64, de 20.07.2009, informando que a autora reside com o esposo (núcleo familiar de 2 pessoas), em imóvel locado (recibo de aluguel no valor de R$200,00 - fls.30). Destaca que a renda familiar advém da aposentadoria, por invalidez, mínima auferida pelo cônjuge, idoso. Salienta que a requerente realiza serviços eventuais e aufere R$ 250,00 (salário mínimo: R$415,00). Observa, que o filho da requerente e a família dele, composta pela esposa e três filhos, estão residindo temporariamente com a autora, considerando os problemas de saúde do filho, que estão impedindo o exercício de atividade laborativa.

Neste caso, além da incapacidade, a hipossuficiência está comprovada, eis que a autora não possui renda e os valores auferidos pelo marido são insuficientes para cobrir as despesas, restando demonstrado que a família sobrevive com dificuldades, considerando, sobretudo, o estado de saúde da autora e a idade avançada do cônjuge, sendo que ambos necessitam de medicamentos.

Assim, a r. sentença deve ser mantida, para que seja concedido o benefício à requerente, tendo comprovado a incapacidade/deficiência/idade e a situação de miserabilidade, à luz das decisões mencionadas em conjunto com os demais dispositivos da Constituição Federal de 1988, uma vez que não tem condições de manter seu próprio sustento nem de tê-lo provido por sua família.

O termo inicial do benefício deve ser mantido da data da citação (16.12.2008 - fls.47v) à míngua de recurso pela parte autora neste aspecto.

Ressalte-se a necessidade de revisão a cada dois anos, a fim de avaliar as condições que permitem a continuidade do benefício, em face da expressa previsão legal (art. 21, da Lei nº 8.742/93).

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores recebidos administrativamente ou em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de cumulação.

Por fim, levando em conta que se cuida de prestação de natureza alimentar, estando presentes os pressupostos do art. 273 c.c. art. 462 do C.P.C., impõe-se à antecipação da tutela.

Pelas razões expostas, nos termos do art. 543-C, §7º, II, do CPC, em sede de juízo de retratação, dou provimento ao agravo legal da parte autora para negar provimento à apelação do INSS.

Benefício assistencial, no valor de um salário mínimo, com DIB em 16.12.2008 (data da citação). Concedo a tutela antecipada para que o INSS implante o benefício no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência.

É o voto.