PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - DEMAIS REQUISITOS PREE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, deferir o pedido de fl. 193/194, negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar, de ofício, a fixação dos critérios dos juros de mora e da correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com fundamento na incapacidade laborativa da parte autora, condenando o INSS a restabelecer o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA até sua reabilitação para o exercício de outra atividade que garanta a subsistência, e ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 15% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela, anteriormente deferida.

Em suas razões de recurso, alega a parte autora:

- que estando incapacitada de forma definitiva para sua atividade laborativa habitual, e sem possibilidade de reabilitação profissional, faz jus à obtenção da aposentadoria por invalidez;

- que o termo inicial do benefício deve ser fixado à data da cessação indevida, em 23/03/2008.

Por sua vez, alega o INSS:

- que a incapacidade não é total e definitiva, mas apenas parcial, não impedindo a parte autora de trabalhar, não fazendo ela jus nem mesmo ao auxílio-doença;

- que o termo inicial do benefício deve ser fixado à data da juntada do laudo.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

Às fls.193/194, a parte autora informa que o benefício concedido nestes autos foi cessado indevidamente sem, contudo, mencionar a data do evento, requerendo a sua manutenção.

Às fls. 193/194, a parte autora informa que o benefício concedido nestes autos foi cessado indevidamente, requerendo a sua manutenção.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.

Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por lombociatalgia, hérnia e distúrbio ventilatório restritivo.

Afirma que recebeu auxílio-doença no período de 07/04/2006 a 23/03/2008, constando, dos autos, pedido de prorrogação em 17/03/2008, indeferido em 25/03/2008.

Não obstante o auxílio-doença restabelecido seja o acidentário (espécie 91), esclareço que o restabelecimento foi determinado com base em laudo pericial que constatou incapacidade decorrente de doença degenerativa, e não de acidente do trabalho.

Assim, reconheço a competência desta Egrégia Corte, para julgar os apelos interpostos.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame médico, realizado por perito judicial ortopedista em 01/07/2011, constatou que a parte autora, operador de máquinas, idade atual de 37 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade laboral, como se vê do laudo juntado às fls. 121/122:

De outro modo, o perito pneumatologista, em exame médico realizado em 18/05/2012, constatou que a parte autora, além da hérnia discal, é portadora de doença pulmonar obstrutiva crônica, mas conclui pela ausência de incapacidade, conforme laudo de fls. 147/148:

Comparando os dois laudos, depreende-se que a parte autora, quando do primeiro laudo, estava incapacitada para o trabalho em razão de hérnia de disco com dor intensa irradiando para membro inferior esquerdo, o que não foi observado pelo segundo perito, que entendeu não haver incapacidade para a atividade laboral.

Não resta dúvida de que, quando da primeira perícia, a parte autora não poderia exercer qualquer atividade, em razão das dores intensas. Todavia, não pode subsistir o primeiro laudo na parte em que tal incapacidade era definitiva para qualquer atividade, pois o segundo laudo, realizado cerca de 10 meses depois, demonstrou que a parte autora, não submetida a esforços físicos - nessa ocasião, estava recebendo auxílio-doença, por força da antecipação dos efeitos da tutela, concedida nestes autos -, recuperou a sua capacidade para o trabalho.

Por outro lado, não pode prevalecer o segundo laudo na parte em que concluiu pela ausência de incapacidade laboral, pois a capacidade da parte autora para o trabalho deve ser considerada relativa: retornando ao trabalho e submetendo-se aos esforços físicos exigidos para o exercício da sua atividade habitual, a incapacidade laboral novamente se manifestará, em razão da gravidade do mal que acomete a parte autora, constatado pelo primeiro perito, que concluiu que ela não pode mais exercer atividades que demandem esforços físicos.

Assim, da análise dos laudos periciais - aos quais o magistrado não está adstrito -, em conjunto com os demais elementos de prova constantes dos autos, é de se concluir que a parte autora está incapacitada para o exercício de atividades que exijam esforços físicos, o que é o caso da sua atividade habitual como operador de máquinas.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme conjunto probatório constante dos autos, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, não é de se conceder a aposentadoria por invalidez, por ela requerida em razões de apelo, sendo mais adequado, ao caso, o benefício de auxílio-doença já concedido pela decisão apelada, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

Não tendo mais a parte autora condições de exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, deve o INSS submetê-lo a processo de reabilitação profissional, na forma prevista no artigo 62 e parágrafo único da Lei nº 8.213/91.

A esse respeito, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê dos documentos de fls. 33 (carta de concessão) e 42 (comunicação de decisão administrativa), bem como do extrato CNIS em anexo, que ora determino a juntada, como parte integrante desta decisão.

Tanto é assim que o próprio INSS, como se depreende desses documentos, já lhe havia concedido o auxílio-doença no período de 07/04/2006 a 23/03/2008.

A presente ação foi ajuizada em 26/05/2008.

O termo inicial do benefício, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

Tal entendimento, pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, está embasado no fato de que "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos" (AgRg no AREsp 95.471/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 09/05/2012), sendo descabida, portanto, a fixação do termo inicial do benefício à data do laudo pericial.

No caso, o termo inicial do benefício é fixado em 24/03/2008, dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, pois, nessa ocasião, a parte autora já estava incapacitada para o exercício da atividade laboral, conforme se depreende do laudo pericial de fls. 121/122:

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, portanto, aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

Se a sentença concede auxílio-doença com base na incapacidade definitiva para o exercício da atividade habitual, cumpre ao INSS, para não descumprir determinação judicial, incluir a parte autora em processo de reabilitação profissional, nos termos do artigo 62, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, só podendo cessar benefício após a sua reabilitação para outra atividade que lhe garanta a subsistência ou se ela se negar a participar do processo.

No caso, conforme extrato INFBEN, o INSS descumpriu a ordem judicial, cessando o auxílio-doença com base em conclusão da perícia médica, e não em razão da reabilitação da parte autora para o exercício de outra atividade que lhe garanta o sustento. Assim, deve o INSS restabelecer o auxílio-doença, como requerido às fls. 193/194.

Juntem-se, aos autos, extratos CNIS e INFBEN em anexo, como partes integrantes desta decisão.

Ante o exposto, (i) DEFIRO o requerido às fl. 193/194, para confirmar a tutela anteriormente deferida, determinando o restabelecimento do auxílio-doença até a reabilitação da parte autora para o exercício de outra atividade que lhe garanta o sustento, NEGO PROVIMENTO ao apelo do INSS, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício em 24/03/2008, dia seguinte ao da cessação indevida, e DETERMINO, DE OFÍCIO, a fixação dos critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela, DETERMINO a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos do segurado ADEMIR DE OLIVEIRA PEREIRA, para que o INSS restabeleça o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 200,00.

OFICIE-SE.

É COMO VOTO.